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(一)危險犯范圍的內(nèi)部調(diào)整
在原有的刑法抽象危險犯基礎上,《中華人民共和國刑法修正案(八)》對相關罪名的罪狀表述進行了修改,將部分具體危險犯調(diào)整為抽象危險犯,這種危險犯的調(diào)整具體表現(xiàn)在生產(chǎn)、銷售假藥行為中。在原有的刑法中,認為生產(chǎn)、銷售假藥的行為會對人們的身體健康造成嚴重的危害,屬于具體危險犯,但在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中取消了“對人們身體健康造成嚴重危害”的條件,使得生產(chǎn)、銷售假藥的犯罪行為變成藥品管理法的假藥犯罪,這樣不對這種行為是否能造成實際危害進行考慮,也不對這種行為的危害可能性進行考慮,使得生產(chǎn)、銷售假藥行為從具體危險犯變?yōu)槌橄笪kU犯。
(二)危險犯范圍的外部擴張
在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中增加了危險犯的罪名,實現(xiàn)了危險犯范圍的對外擴張,在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中增加了“道路上駕駛機動車相互追逐情節(jié)惡劣或者醉酒駕駛機動車的行為,處以拘役,并處罰金”,這實際上對社會上的“飆車”、“酒駕”等行為進行了刑法規(guī)制。追逐駕車和酒駕在情節(jié)要件上有一定的差別,追逐駕車會根據(jù)情節(jié)惡劣情況進行確定,而酒駕不需要根據(jù)情節(jié)惡劣情況判定,這兩種行為沒有犯罪結果的明確規(guī)定,顯然不屬于結果犯,同時追逐駕車和酒駕會對行車安全帶來危害,很容易引起交通事故,增加了道路交通管理的難度,因此,追逐駕車和酒駕屬于危險犯。酒駕的罪狀描述主要是對駕駛員本身行為進行描述,沒有對身外的相關行為進行規(guī)定,這就將酒駕擬制為一種具體危害公共安全行為的意味,立法機關將酒駕行為推定為會對公共安全帶來危害,因此,可以將酒駕行為看成是一種抽象危險犯。對于追逐駕車行為,其危害性需要根據(jù)情節(jié)惡劣程度進行判定,不能簡單的將追逐駕車看成具體危險犯,在辨別追逐駕車行為的危險犯類別時,要在危險犯的基礎上,根據(jù)具體情況進行司法裁量,如果具備具體危險犯的實質(zhì)特征,則將其判定為具體危險犯。
二、危險犯立法范圍變化的司法應對
對危險犯進行準確區(qū)分的主要原因是和一般的行為犯以及結果犯相比較,危險犯在證據(jù)審查中有一定的特殊性,同時在行使司法裁量權時,也具有一定的特殊性,具體來說,危險犯的特殊性主要表現(xiàn)在以下幾個方面:
(一)危險犯的行為定性
更加關注行為本身對于一般的結果犯來說,由于罪犯的行為已經(jīng)對社會、公民造成了實際危害,并且這種危害可以通過數(shù)量、傷情程度等進行量化,其犯罪結果證據(jù)也容易提取,因此,可以準確的揭示這種行為的實質(zhì)危害性。危險犯和結果犯不同,其行為帶來的危害僅僅是現(xiàn)實生活中可能出現(xiàn)的危害,沒有造成實質(zhì)性的危害,這種危害可能是一個觀念,也可能是一種狀態(tài),因此,危險犯的判定存在很大的不確定性。對于抽象危險犯而言,其行為危害是一種擬制危害,更難以通過現(xiàn)實危害進行判定,同時在取證方面也存在很大的難點,因此,對于危險犯要更加關注行為本身體現(xiàn)的危害。危險犯行為的危害性可以從行為的具體時間、地點、工具、行為手段、行為動機等幾個方面進行判定。以生產(chǎn)、銷售假藥為例,這種行為的對社會穩(wěn)定有很大的危害,如果這種行為正處于疫情擴散、戰(zhàn)亂等非正常時期,必然會對人民群眾的生命財產(chǎn)安全造成影響,但這些都是立法推定的,最終判定還需要根據(jù)實際情況確定。對于追逐駕駛行為,如果是超速追逐駕駛,并且在車輛中安裝有易燃易爆等危害物品,很容易造成交通事故,對公共安全造成危害,當行為人采用這些手段進行追逐駕駛時,需要將這些因素綜合以判斷其行為危險性。雖然犯罪動機是犯罪成立的選擇性要件,但犯罪動機能揭示行為人的主管惡性程度和實施危害行為的深層次原因,可以說關注行為動機,就是關注行為人。如生產(chǎn)、銷售假藥,動機如果是謀取私利,其危害性必然比惡意報復社會的危害性小,需要注意的是行為動機可能和案件本身沒有直接關系,只會對判斷行為危害性起到間接作用。
(二)要綜合判斷危險犯的裁量
危險犯行為定性判定結束后,會進入自由裁量司法環(huán)節(jié),在具體的檢查工作中,體現(xiàn)為逮捕、,而在行使自由裁量權時,不僅涉及到法律,還關系到政策、民意等因素,因此,對于危險犯的自由裁量,要綜合判斷,處理好法律和政策的關系。對于大多數(shù)犯罪可以通過限制解釋的方法進行犯罪圈限縮,甚至可以根據(jù)刑事政策,將部分犯罪行為按照非犯罪進行處理,這種嚴寬相濟的刑事政策并不是代表對所有的行為人都進行從輕處理,對于危險犯這種對公共安全、社會穩(wěn)定有潛在風險的罪犯,要果斷的對其進行刑法規(guī)制。同時在評估危險犯的逮捕必要性和必要性時,要根據(jù)行為人再次犯罪的可能性、是否會從抽象危險犯轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w危險犯等進行綜合考慮。
三、總結
一、我國銀行保險的現(xiàn)狀與存在問題
銀行保險一般指壽險公司利用銀行等金融機構的網(wǎng)絡和客戶資源銷售保險產(chǎn)品。對于銀行來說,積極發(fā)展銀保業(yè)務不僅可以豐富銀行的服務內(nèi)容,拓展銀行業(yè)務,降低銀行對利差收入的依賴性,而且可以利用保險公司的客戶,深挖保險公司擁有資源的潛力,實現(xiàn)資源共享;對于保險公司來說,利用銀行龐大的營業(yè)網(wǎng)絡銷售保險產(chǎn)品,不僅可以降低保險公司的營銷成本,而且可以借助銀行良好的信譽和客戶資源拓展市場。正是由于銀保合作可以通過資源共享提高經(jīng)營效率,實現(xiàn)“雙贏”,銀行保險在海外得到了迅速發(fā)展。據(jù)有關資料介紹,2000年,歐洲保險傭金占銀行總利潤的比例高達10%,2010年這一比例將達到15%,500家大銀行中接近一半擁有專門從事保險業(yè)務的附屬機構。歐洲大多數(shù)國家銀行保險的保費收入占壽險市場的比重為20%~35%,在法國、西班牙、葡萄牙等國,這一比例達到50%~70%。中國香港、新加坡等地,銀行保險占保費收入的比重也達到20%以上。
我國自上世紀90年代中期從國外引入銀行保險銷售模式以來,銀行保險發(fā)展迅速,成為壽險公司的重要銷售渠道。2003年,銀行保險占我國壽險保費收入的比重達到26%。從2004年下半年開始,銀行保險在國內(nèi)的發(fā)展減緩,2005年前10個月更是進入低迷狀態(tài)。2005年末起銀行保險一改近兩年的頹勢,出現(xiàn)迅猛上升的勢頭。2006年一季度,銀保業(yè)務量占到壽險公司總保費收入的33.9%,中國人壽股份公司的銀保收入同比上升了121%,占到新單保費收入的40%。銀行保險業(yè)務量的忽上忽下,表明我國銀行保險業(yè)務還不夠成熟,銀行和保險公司之間的合作基礎并不牢固。
從保險公司角度看,隨著保險公司的增多和競爭的加劇,銀行渠道成為稀缺資源,銀行由于其優(yōu)勢地位而對合作保險公司手續(xù)費要價過高。據(jù)調(diào)查,保險公司支付給銀行的手續(xù)費大體在3%~3.5%的水平,個別渠道甚至達到4%。除手續(xù)費外,保險公司還須向銀保銷售人員支付激勵費用。此外,相當數(shù)量的商業(yè)銀行會對合作保險公司提出購買基金產(chǎn)品等不同要求。
從銀行角度看,各公司的銀行產(chǎn)品同質(zhì)化現(xiàn)象嚴重,結構單一,主要產(chǎn)品一般為期限較短的躉繳型分紅產(chǎn)品,與銀行儲蓄產(chǎn)品相似進而構成競爭。此外,保險公司還有濫用銀行信譽之嫌。
從消費者的角度看,銀行保險誤導銷售問題仍十分突出。銀行保險的宣傳資料往往混淆了儲蓄和保險的界限,有的銷售人員夸大宣傳銀行保險產(chǎn)品的收益性,以錯誤的收益率計算方法誤導分紅產(chǎn)品客戶。另一方面,銀行保險的售后服務也不到位。各銀行機構保險大多為手工操作,保單流轉(zhuǎn)緩慢,客戶從投保到拿到保單通常需要一周左右的時間。同時由于現(xiàn)行銀行保險合作主要集中于柜臺銷售,其他方面的合作極少,大部分公司的查詢、契約保全、保單貸款、保單更改及理賠等服務項目,還只能在保險公司操作,從而使客戶感到十分不便。
進一步看,銀行保險發(fā)展困難的深層次原因是,銀行與壽險公司的合作缺乏長期利益共享機制,銀行尚未將銀行保險業(yè)務納入銀行發(fā)展的整體戰(zhàn)略框架,保險公司也只是簡單地將銀行保險作為一種銷售方式,側(cè)重利用銀行的品牌效應而忽視了自身品牌的維護和產(chǎn)品創(chuàng)新。因此,銀保合作只能在簡單銷售的低水平進行。在各公司產(chǎn)品差別不大的情況下,對銀行網(wǎng)點資源的爭奪就成為保險公司發(fā)展銀行業(yè)務的重要手段,而這種爭奪又主要體現(xiàn)在手續(xù)費的競爭上。銀行保險產(chǎn)品銷售成本的不斷攀升縮小了保險公司的利潤空間,加大了經(jīng)營風險。
二、發(fā)展綜合經(jīng)營對銀行保險業(yè)務的影響
由于綜合經(jīng)營具有節(jié)約交易成本、分散金融風險和獲得協(xié)同效應等優(yōu)勢,在市場競爭日趨加劇和金融機構加速轉(zhuǎn)型的環(huán)境下,通過穩(wěn)步推進綜合經(jīng)營來提高我國金融業(yè)競爭力已在上下達成共識。特別是隨著我國國有商業(yè)銀行體制改革的深化和內(nèi)部治理的改善,商業(yè)銀行正在重構盈利模式,將經(jīng)營重點轉(zhuǎn)向理財和零售業(yè)務。在這種情況下,發(fā)展綜合經(jīng)營的內(nèi)在要求更加迫切。在監(jiān)管部門的支持下,近來金融業(yè)綜合經(jīng)營的態(tài)勢日趨明顯。
綜合經(jīng)營的實質(zhì)是通過調(diào)整和改進業(yè)務結構,滿足客戶對金融服務的全方位需求,將過去需要多家金融機構才能提供的多種金融產(chǎn)品和金融服務集中到一家機構提供,從而使得客戶能夠得到質(zhì)量和效率更高、成本費用更低的服務。換言之,就是要使客戶能從一個窗口購買更多的商品。因為研究表明,客戶從同一個金融機構購買的商品種類越多,他離開這家機構轉(zhuǎn)買別家金融商品的幾率也就越低。
對于金融機構來說,推進綜合經(jīng)營活動,不僅要加強與其他金融行業(yè)的業(yè)務與經(jīng)濟聯(lián)系,更要調(diào)整金融機構的內(nèi)部構造,改進運行機制,以適應經(jīng)營方式的變動和有效控制風險。從目前金融機構的情況看,已經(jīng)出現(xiàn)了以下一些調(diào)整動向:
一是從戰(zhàn)略的高度出發(fā)統(tǒng)籌規(guī)劃各類業(yè)務,重估不同業(yè)務的價值,調(diào)整業(yè)務發(fā)展方向和發(fā)展重點。同時整合、重組內(nèi)部組織機構與管理流程,提高信息處理能力和綜合管理能力,全面提高人力資源、業(yè)務流程、客戶服務、風險管控、定價與成本等方面的管理水平。
二是改進營銷模式,使營銷組織由分散向高度統(tǒng)一轉(zhuǎn)變,營銷渠道由簡單的客戶經(jīng)理服務向一攬子綜合金融服務轉(zhuǎn)變,營銷方式由僅依靠自身渠道向各類金融機構聯(lián)動、多渠道銷售轉(zhuǎn)變。
三是積極開發(fā)多樣性產(chǎn)品,將多種產(chǎn)品和服務集成組裝成多種“產(chǎn)品套餐”,以滿足不同客戶的需求。
四是改進技術系統(tǒng),依托計算機和網(wǎng)絡系統(tǒng)的強大功能,實現(xiàn)數(shù)據(jù)大集中和信息處理的高效化,以迅速感知客戶需求,開發(fā)新產(chǎn)品、新服務,搶占市場和培養(yǎng)新客戶群。
在上述調(diào)整的過程中,無論對銀行還是保險公司來說,銀行保險的地位和作用都將發(fā)生變化。過去銀行保險對銀行只是一項簡單的業(yè)務,其手續(xù)費收入只是銀行利潤的一個渠道。今后銀行會越來越重視銀行保險對銀行自身發(fā)展的作用,將之納入銀行整體發(fā)展戰(zhàn)略格局,整合于銀行的銷售模式之中。過去銀行保險對壽險公司只是銷售產(chǎn)品、拓展市場的一個手段,未來保險公司將更加注重銀行保險的產(chǎn)品開發(fā)和配套服務,借助銀行巨大的客戶資源,細分市場和尋找潛在客戶,設計有特色的、對應于不同客戶需求的產(chǎn)品,逐步擺脫低水平價格競爭模式。更加注重通過發(fā)展銀行保險,降低對傳統(tǒng)人的依賴程度。更加注重與銀行實現(xiàn)信息、網(wǎng)絡等各項資源的共享,降低經(jīng)營成本。
具體來看,今后銀行保險將朝著以下幾個方向發(fā)展。
一銀保合作將由簡單的初級方式轉(zhuǎn)向深層合作
實踐表明,簡單的銷售模式使得雙方缺乏長期的共同利益機制,難以建立穩(wěn)固的合作關系,并成為保險公司之間過度競爭的誘因。隨著我國金融控股公司的發(fā)展,出于控股關系的銀保聯(lián)盟將產(chǎn)生和增加。銀保之間的合作將由柜臺銷售深入到售后服務、配套服務、數(shù)據(jù)資源共享等多個方面,根據(jù)產(chǎn)品的特性和目標客戶群的特點,選擇適合的銷售方式。通過深層合作,不僅使合作雙方的金融服務多元化、差異化、綜合化,還要通過融資、資金匯劃、聯(lián)合發(fā)信用卡等業(yè)務的合作,進一步挖掘客戶潛力,深入了解客戶需求,拓展雙方的業(yè)務空間和利潤空間。
二銀行銷售銀保產(chǎn)品的模式可能發(fā)生變化
過去一家銀行往往同時銷售多家保險公司產(chǎn)品,人們常??梢钥吹皆谝粋€銀行網(wǎng)點中多家保險公司營銷員爭奪客戶甚至互相詆毀,使得客戶無所適從,損害了銀行和保險的信譽。隨著金融控股集團的發(fā)展,今后部分銀行可能會從集團的整體利益出發(fā),對關聯(lián)保險公司的產(chǎn)品實行專營。即便是繼續(xù)采取銷售協(xié)議模式的銀保合作,也有一部分會建立起排他性的長期戰(zhàn)略合作伙伴關系,目前在有的地區(qū),已經(jīng)出現(xiàn)了網(wǎng)點與保險公司建立“一對一”關系的情況。此外,過去10年中銀行保險業(yè)務主要在五行一郵四大國有商業(yè)銀行、交行、郵政儲蓄中展開,因為與其他類型的商業(yè)銀行相比,五行一郵具有無以比擬的網(wǎng)點優(yōu)勢。但是近年來股份制等商業(yè)銀行發(fā)展迅速,尤其在高端客戶的理財業(yè)務方面已經(jīng)占有競爭優(yōu)勢。同時由于網(wǎng)絡技術和無線技術的發(fā)展,國外電話銷售和網(wǎng)絡銷售正在成為銀行的主流渠道,網(wǎng)點的重要性隨之降低,因此保險公司與股份制等其他類型商業(yè)銀行之間的銀行合作也會逐步得到發(fā)展。
三銀行保險產(chǎn)品范圍進一步拓展
如前所述,目前銀行保險的產(chǎn)品主要是短期躉繳型分紅產(chǎn)品,險種單一、雷同且與銀行儲蓄產(chǎn)品相似,不僅對銀行自身業(yè)務發(fā)展幾乎毫無幫助,反而在某種程度上構成競爭關系,形成銀行產(chǎn)品與保險產(chǎn)品“兩張皮”現(xiàn)象。下一步銀行保險產(chǎn)品開發(fā)的核心將集中于兩個方面:
一是開發(fā)銀行主業(yè)關聯(lián)業(yè)務產(chǎn)品,例如辦理住房貸款時提供房屋保險、辦理中小企業(yè)貸款時提供業(yè)主壽險、辦理消費貸款提供信用保險、辦理汽車貸款時提供汽車保險、辦理匯兌業(yè)務時提供旅行或運輸保險等。這類業(yè)務是銀行自身業(yè)務的延伸,客戶也存在實際需求,產(chǎn)品開發(fā)和營銷的難度都不大。
二是開發(fā)全方位服務類產(chǎn)品,使保險產(chǎn)品與銀行產(chǎn)品相融合,為客戶提供更好的個人財富管理服務。為達此目標,通常銀行與保險公司之間需要共享客戶資料,共同進行新產(chǎn)品開發(fā),甚至建立共同的產(chǎn)品庫。
四銷售活動向?qū)I(yè)化、組織化方向發(fā)展
關鍵詞:經(jīng)濟法現(xiàn)代性后現(xiàn)代性
經(jīng)濟法學界對經(jīng)濟法的后現(xiàn)代性很少有人提起,學者更多地是對經(jīng)濟法的現(xiàn)代性給予了關注。而筆者認為,經(jīng)濟法卻是后現(xiàn)代之法,具有濃厚的后現(xiàn)代性。本文擬從現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性的內(nèi)涵出發(fā),對此進行論證。
一、經(jīng)濟法的現(xiàn)代性之誤解
綜合學者的觀點①來看,主要是從歷史起點、內(nèi)在精神以及制度構成三個方面說明經(jīng)濟法與傳統(tǒng)部門法的聯(lián)系與差異,以闡釋經(jīng)濟法現(xiàn)代性。其基本思路是:從經(jīng)濟法內(nèi)在和外在的特殊性出發(fā),分析其與傳統(tǒng)法律部門的差異,從而得出經(jīng)濟法現(xiàn)代性的結論。然而是否可以僅僅因為與傳統(tǒng)法律部門的“傳統(tǒng)性”差異就冠之以現(xiàn)代性之名?筆者認為,答案是否定的。要分析經(jīng)濟法是否具有現(xiàn)代性,應當從什么是現(xiàn)代性談起。
首先,從時間角度來看,在今天,現(xiàn)代性主要是指大約從17世紀開始以來的這一段歷史演變時期或這個時期的人與事物所具有的性質(zhì)或狀態(tài)。吉登斯認為:“現(xiàn)代性指社會生活或組織模式,大約十七世紀出現(xiàn)在歐洲,并且在后來的歲月里,程度不同地在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生的影響。②”學者宋林飛也指出,“現(xiàn)代性是一個歷史斷代的術語,是指接踵中古世紀或封建制度而來的新紀元,涉及各種經(jīng)濟的、政治的、社會的以及文化的轉(zhuǎn)型。③”其次,現(xiàn)代性還可以從外在的社會結構層面上來理解。韋伯認為,理性化和合理性是區(qū)分現(xiàn)代社會與傳統(tǒng)社會的關鍵?;诠ぞ吆侠硇院蛢r值合理性或形式合理性與實質(zhì)合理性的區(qū)分,他認為現(xiàn)代性主要表現(xiàn)為工具合理性和形式合理性?,F(xiàn)代社會的政治、經(jīng)濟結構就是以形式理性為核心觀念通過一系列的制度安排而建構起來的,因而現(xiàn)代性在社會結構上表現(xiàn)為社會規(guī)范的制度化、形式化和程序化。再次,現(xiàn)代性還指向貫穿在現(xiàn)代社會生活過程中的,支配社會政治、經(jīng)濟等領域的歷史變遷的某種內(nèi)在精神。正如舍勒所指出,從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變,不僅是環(huán)境和制度的轉(zhuǎn)化,而且是人自身的轉(zhuǎn)化,這是一種發(fā)生在人的“靈魂和精神中的內(nèi)在結構的本質(zhì)性轉(zhuǎn)化”④。隨著前現(xiàn)代社會向現(xiàn)代社會的結構轉(zhuǎn)型,人們對自由的追求越來越彰顯出來。哈貝馬斯曾經(jīng)這樣刻畫了現(xiàn)代性的“自由”:“現(xiàn)代性首先是一種挑戰(zhàn)。從實證觀點看,這個時代深深地訂上了個人自由的烙印,表現(xiàn)在三個方面:作為科學的自由,作為自我決定的自由,還有作為自我實現(xiàn)的自由。⑤”總之,現(xiàn)代性是一個涉及政治、經(jīng)濟和文化的具有內(nèi)在張力的整體性概念,理性是現(xiàn)代性的核心觀念,自由則是其根本價值。
社會的現(xiàn)代性也必然會引起法的現(xiàn)代性,法的現(xiàn)代性又以現(xiàn)代性為價值取向和追求目標,兩者是緊密相連的。法的現(xiàn)代性包含了現(xiàn)代社會中法的共同特征,其核心要義可以歸結為以下幾個方面:一是形式理性,形式理性主張“法律主治”和對法律的絕對服從,強調(diào)法律中排除宗教和道德等實質(zhì)性價值判斷以及法律面前人人都有形式上的平等,強調(diào)市民社會與國家的明確分野,主張消極自由的保護和正當程序,從而對遏制國家權力擴張、捍衛(wèi)私人權利和自由起到了重要而關鍵的作用。二是理性經(jīng)濟人。理性經(jīng)濟人“舍卻了其固有的經(jīng)濟上的、政治上的和知識結構上的區(qū)別⑥”,從而是具有人格獨立、理性自由和功利主義精神的“自然人”,能夠?qū)ψ约旱纳?、價值和社會秩序負責,并且通過每個人對自身利益的追求來實現(xiàn)社會利益的最大化。而法律則只需要提供足夠的發(fā)展空間和自由、平等競爭的規(guī)則即可。三是個人自由?,F(xiàn)代性觀念體現(xiàn)的是一種個人主義、自由主義的權利本位觀,體現(xiàn)了自由資本主義時期市民社會的內(nèi)在氣質(zhì)。
從以上來看,法的現(xiàn)代性實際上是對人的主體性的確認和對理性精神的弘揚,這一信念直接促動了現(xiàn)代法治信仰和私法文化精神的形成??梢哉f,私法文化精神才是法的現(xiàn)代性觀念中孕育的自由精神和理性精神等價值理念的必然表現(xiàn)或延伸。而經(jīng)濟法是公法與私法融合互動的產(chǎn)物,并不必然屬于公法或者私法,而是由于兩者的互動而催生的新興法域——社會法域的獨立法律部門,因而與現(xiàn)代性以及法的現(xiàn)代性的精神是不相符合的??梢哉f,現(xiàn)代性并非經(jīng)濟法的特性。
二、經(jīng)濟法的后現(xiàn)代性之確認
現(xiàn)代性的理性、自由精神對人類社會的“祛魅化”、理性化起到了不可估量的作用,但是在19世紀末20世紀初,尤其是20世紀中葉之后,人類所面臨的越來越多的困境和難題顯示了現(xiàn)代性的危機,例如人類精神家園的喪失,工具理性的膨脹導致生態(tài)環(huán)境的惡化,功利主義日漸泛濫,政治系統(tǒng)的官僚化的形成,等等。為此,人們不得不對現(xiàn)代性進行重新的審視和反思。最為突出的是后現(xiàn)代主義者高舉批判的大旗,展開了對現(xiàn)代性的反思和解構,反對現(xiàn)代主義對基礎、權威、統(tǒng)一的迷戀和對主體中心論的確認,強調(diào)的是破碎化、非連續(xù)性、散播性、多元性和批判性。因此,與現(xiàn)代性不同的是,后現(xiàn)代性并不是以時間為基礎的概念,它不是位于日歷上的處于前現(xiàn)代和現(xiàn)代之后的一個時代,而是代表了一種現(xiàn)代之后的精神狀態(tài),是對以知識至上為主要特征的后工業(yè)社會的精神回應。盡管后現(xiàn)代性在基本傾向上是持一種與理性決裂的態(tài)度,但是后現(xiàn)代性對現(xiàn)代性的批判與反思并非是“空中樓閣”,而是建立在對現(xiàn)代性的繼承與揚棄的基礎上的。這恰如臺灣學者高宣揚所說的:“不管后現(xiàn)代主義思想家們賦予‘現(xiàn)代性’什么樣的內(nèi)容和意含,他們都以批判現(xiàn)代性為己任?!蟋F(xiàn)代’孕育于‘現(xiàn)代性’內(nèi)部,而又不斷地進行自我超越。⑦”實際上,后現(xiàn)代性是隨著社會及其需求的變遷而發(fā)生的研究視角和思維方式的轉(zhuǎn)換,是人們面對現(xiàn)代社會日益顯露出來的危機所做出的理論上的批判與反思。除去這一點以外,后現(xiàn)代性與現(xiàn)代性所具有的人文關懷和和終極指向并沒有差別,都旨在實現(xiàn)人的真正自由、平等和幸福。因此“已被宣布為后現(xiàn)代性的東西,實際上并不構成現(xiàn)代性的斷裂,而只是一種‘激進化’形式或者說‘高’形式的現(xiàn)代性。⑧”
后現(xiàn)代性同樣對法學理論的變革產(chǎn)生了很大的影響。例如,諾尼特和塞爾茲尼克主張建立回應性法,圖伯納主張建立反應性法,從而對現(xiàn)代新觀念下法律理念的進行反思及重建。在法學領域,后現(xiàn)代性觀念主要包括以下幾個方面:其一,形式理性的提升——實質(zhì)理性的弘揚。由于形式理性最終主張的只是一種形式平等,因而隨著社會的發(fā)展尤其是在進入壟斷資本主義以后,法律的形式理性在社會現(xiàn)實面前愈來愈尷尬。人們愈來愈主張突破形式化的自由、平等,強化對自由和權利的實質(zhì)性保護,從而出現(xiàn)了從形式理性走向?qū)嵸|(zhì)理性的傾向。其二,理性經(jīng)濟人的反思——社會人的提出。
理性經(jīng)濟人的假設隨著社會變遷使得人的自由、平等、權利、利益、理性追求發(fā)生了扭曲和變異。社會人的假設逐漸取代經(jīng)濟人假設而被提出。在社會人的假設中,人是真實的人、本來的人、生活中的人,是法律對權利和義務進行規(guī)范的真實基礎。以此出發(fā)
所進行的法律制度框架設計,才是真正體現(xiàn)人的自由、平等、權利和理性精神。其三,對個人自由的質(zhì)疑——自由精神的重塑。極端個人自由的實踐使得自由變成了不被剝奪的先占、利用和揮霍的權利,而“法律也隨即成為‘適用于獅子和公?!膲浩刃苑散帷?。后現(xiàn)代性的法律思維強調(diào)以社會本位的價值信念來克服和修補自由主義的個人本位缺陷,而不是完全否認自由。實際上,縱觀人類歷史的發(fā)展過程,自由精神歷經(jīng)了由前現(xiàn)代社會的政治共同體自由、現(xiàn)代社會的個人主義自由再向社會本位自由的轉(zhuǎn)向。以社會本位的自由為目標而建立的社會不再是個人主義精神、適者生存的社會,而是對人的主體性和人的基本自由權利與以關懷的社會。正如后現(xiàn)代性是對現(xiàn)代性的提高,法的后現(xiàn)代性是對于建基在現(xiàn)論之上的法治理論的批判,從而有助于適應時代要求的法治理論的重建。
從以上對后現(xiàn)代性以及法的后現(xiàn)代性的闡釋來看,經(jīng)濟法的產(chǎn)生、成長過程正是對對現(xiàn)代性進行反思、重建過程的寫照。首先,在經(jīng)濟法領域,自由不再是現(xiàn)代性的個體自由和形式自由,而是社會自由、實質(zhì)自由。經(jīng)濟法能夠站在社會整體的高度,以社會自由為出發(fā)點和目標,對個人自由之間的矛盾進行協(xié)調(diào),抑制自由的濫用,從而有效避免和抑制自由市場經(jīng)濟中產(chǎn)生的壟斷、外部性、公共物品、信息的不完全性等諸問題。在經(jīng)濟法領域,對自由的追求不再表現(xiàn)為直接的、絕對的個人自由,而是更高層次、更具普遍性的社會自由。此外,實質(zhì)自由是經(jīng)濟法自由精神的又一個側(cè)面。經(jīng)濟法是國家徹底擺脫了守夜人的角色,強調(diào)國家在促進社會經(jīng)濟發(fā)展的過程中應該發(fā)揮積極的作用,使其承擔了更多的經(jīng)濟職能,并且以法律制度的形式確認了國家適度干預社會經(jīng)濟生活的必然性和合理性。經(jīng)濟法通過由有限政府向有效政府的扭轉(zhuǎn),尋求個人利益與社會利益的協(xié)調(diào),為每個人都能成為自己的主人,獲得自我的實現(xiàn)提供現(xiàn)實的條件和手段,體現(xiàn)了一種實質(zhì)自由理念。
其次,經(jīng)濟法對經(jīng)濟主體的參與作用十分重視。在領域,早已有學者⑩認為,應大部分政治和社會理論的主要關注及其對于揭示我們集體生活的潛在現(xiàn)實的關注,轉(zhuǎn)變到從設計者即公民的觀點進行分析,并以此為出發(fā)點建立一種較廣泛的社會科學來補充理性重建的不足。這表明在領域,學者已開始關注公民參與權力的有效運用問題。實際上在經(jīng)濟法領域也是如此。經(jīng)濟法吸收了后現(xiàn)代法律的主體觀念,在這個領域,人們不再是消極的防御者,而是以投資者、消費者、經(jīng)營者、勞動者等身份積極參與經(jīng)濟運行。同時,作為單個個人的經(jīng)濟主體在參與市場經(jīng)濟的同時,還積極“尋找一種結合的形式,使它能以全部共同的力量來衛(wèi)護和保障每個結合者的人身和財富(11)”,經(jīng)濟自治團體便是這一結合的典型形式,它是連接政治國家與社會的橋梁,使得國家與社會之間建立了一種功能上的互補機制和互動結構,形成了其與政府之間、與其成員之間的良性互動關系。一方面,經(jīng)濟自治團體承擔了越來越多的原應由國家履行的經(jīng)濟功能,在滿足社會經(jīng)濟多元化要求的同時,可以通過其自我保障機制在相當程度上制約了國家權力,為國家不恰當?shù)亟槿胨饺祟I域設置了一道屏障,有效地維護了其成員的自由權利,進而促進社會自由的實現(xiàn);另一方面,經(jīng)濟自治團體是市場主體組織化的結果,它可以通過自律機制和協(xié)調(diào)機制來有效解決各成員之間自由權利的矛盾沖突,有效地制約了市場的盲目性等缺陷,從而實現(xiàn)個人自由的最大化。正是在此意義上,作為經(jīng)濟法主體的經(jīng)濟自治團體表明了其存在的現(xiàn)實合理性,張顯了經(jīng)濟法的后現(xiàn)代性。
再次,從形式上看,經(jīng)濟法實現(xiàn)其立法目標的手段主要表現(xiàn)為確認和規(guī)范政府干預,即經(jīng)濟法不僅確認政府干預經(jīng)濟的權力,同時規(guī)定制約政府干預經(jīng)濟權力的措施,從而通過法律上制度化的途徑,使政府經(jīng)濟權力的實際運行有利于維護和促進市場經(jīng)濟的發(fā)展以及經(jīng)濟權利的實現(xiàn),同時又給予經(jīng)濟主體以自由的空間。其一是明確了國家的經(jīng)濟和社會職能,對國家的經(jīng)濟權力予以確認?,F(xiàn)代性的形式理性和個人自由的張揚隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而帶來了一系列問題,例如共物品的不可能性、信息的不對稱、分配的不公平等。而這些問題是依據(jù)傳統(tǒng)部門法理論和規(guī)范不能有效地予以解釋和解決的。在此背景下形成的經(jīng)濟法確認政府對市場秩序和宏觀經(jīng)濟進行必要的干預與調(diào)節(jié)的經(jīng)濟權力,以保證市場經(jīng)濟的正常運行。其二是明確了有效政府的權力框架,從法律角度規(guī)范經(jīng)濟權力的行使。由于政府干預也存在失靈和缺陷,例如易于產(chǎn)生浪費和缺乏效率、缺乏判斷其干預行為的適當與否的標準、政府干預存在任意性等等。因此,需要用法律對政府干預經(jīng)濟的行為進行規(guī)范。經(jīng)濟法就是在確認政府干預的同時,又對其進行規(guī)范,這也是對現(xiàn)代性觀念下的自由價值的升華與擴展。經(jīng)濟法要求的是建立一個負責的、有限、有效的政府,反對對經(jīng)濟運行的專橫的威權和絕對的干預。
基于以上分析,筆者認為,經(jīng)濟法以其自身的特質(zhì),充分表明其是張顯實質(zhì)理性和社會自由、實質(zhì)自由的后現(xiàn)代之法。但在這里需要補充一點,前文已提到,后現(xiàn)代性是對現(xiàn)代性的自我反思與自我超越,兩者所追求的最終目標仍然是一致的。正是由于這種相互區(qū)別又緊密聯(lián)系的關系,對于具有現(xiàn)代性特征的法來說,后現(xiàn)代性的經(jīng)濟法是對其在制度實踐和精神追求上的超越。因此,強調(diào)經(jīng)濟法的后現(xiàn)代性并不是否認其作為產(chǎn)生于現(xiàn)代社會的法律一些特征,例如公開性、權威性等等。
①張守文:《論經(jīng)濟法的現(xiàn)代性》,《中國法學》,2000年第5期;張鴻志,蔡岱松:《經(jīng)濟法的現(xiàn)代性芻議——從歷史的角度考察》,《湖南經(jīng)濟管理干部學院學報》,2004年第2期。
②安東尼·吉登斯著,田禾譯:《現(xiàn)代性的后果》,譯林出版社,2000年版,第1頁
。
③宋林飛著:《西方社會學理論》,南京大學出版社,1997年版,第468頁。
④舍勒著:《“諧調(diào)時代”中的人》,載舍勒:《資本主義的本來》,三聯(lián)書店,1997年版,第207頁。
⑤哈貝馬斯著:《現(xiàn)代性的地平線:哈貝馬斯訪談錄》,上海人民出版社,1997年版,第122頁。
⑥王晨:《日本契約法的現(xiàn)狀和課題》,載《外國法譯評》,1995年第2期,第46頁。
⑦高宣揚著:《后現(xiàn)代論》,臺北五南出版公司,1999年版,第109頁。
⑨伯納德·施瓦茨著,王軍等譯:《美國法律史》,中國政法大學出版社,1990年版,第25頁。
一、制定行政處罰法的意義
近年來,隨著改革開放和經(jīng)濟文化事業(yè)的迅速發(fā)展,行政機關的監(jiān)督管理職能急劇增加,為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責,越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查,1991年,僅北京市
行政機關實施的處罰行為就達800多萬次,其中罰沒款物處罰700多萬次,折合金額9000多萬元,警告拘留違法人59.9萬人次,吊銷許可證、責令停業(yè)756起,拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰
權,對于制止和糾正違法行為,維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認,目前的行政處罰也存在一些問題:一是現(xiàn)有處罰手段跟不上,難以制止和糾正日益增多的違法行為;二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴重,侵犯了公民法人合法權益,也損害了法律尊嚴,影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此,必須盡快制定一部行政處罰法,統(tǒng)一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言,制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個方面:
(一)制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機關依法行使職權,有效完成行政管理任務。
由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法,行政機關在行使職權遇到很多困難。(1)違法現(xiàn)象日益增多,行政機關現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起,1990年時達1.3萬起,衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起,1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。(2)執(zhí)行處罰缺乏有力手段,非法干預和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴重,據(jù)反映,北京市每年查處900萬起違法案件,除現(xiàn)場處罰外,有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題,完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務案件1.7萬起,造成13名執(zhí)法人員死亡,754人重傷,35人致殘。(3)處罰制度不健全,引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中,絕大多數(shù)都是對處罰不服引起的,但由于立法對行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)一、不明確,給行政機關造成較大被動,使法院也難以審查裁決。(4)由于財政體制和立法不配套,致使行政機關處理罰沒款項做法不一,為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題,制定一部行政處罰法已非常必要。
(二)制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。
由于缺少法律限制,行政機關亂設處罰、濫施處罰,侵犯公民法人合法權益的現(xiàn)象十分嚴重,主要表現(xiàn)在以下方面:(1)行政機關隨意設定處罰權,超出法定幅度規(guī)定人身罰、財產(chǎn)罰,致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設定各類處罰,嚴重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴,侵犯公民法人合法權益。(2)某些行政機關鉆法律空子,在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下,顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法",以罰款解決獎金、福利,亂開財源的混亂現(xiàn)象,嚴重影響了政府形象。(3)行政機關處罰管轄權不明確,出現(xiàn)多個機關爭奪一項處罰權,"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質(zhì)量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計,目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現(xiàn)爭執(zhí)和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰,給公民法人帶來不公正的處罰后果。(4)行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據(jù)規(guī)則,出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現(xiàn)象,侵犯權公民法人合法權益。因此,制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權力,保護公民法人合法權益具有重要意義。
(三)制定處罰法對于健全法制,配合行政訴訟法實施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實施,在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督,避免違法處罰實施造成的損害。為此,制定一部處罰法,對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規(guī)定,有利于配合行政訴訟法實施,完善對行政行為的事先監(jiān)督機制,也有利于維護和加強法制統(tǒng)一。
(四)制定處罰法對于轉(zhuǎn)變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念,加快改革開放均有重要意義。
傳統(tǒng)上政府管理注重計劃與命令、強調(diào)制裁與禁止,助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念,忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入,這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗與觀念已經(jīng)很難適應現(xiàn)代商品經(jīng)濟管理模式?,F(xiàn)代經(jīng)濟要求政府多服務,少計劃,多指導,少命令,多監(jiān)督,少制裁。為此,必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權,為了罰款而罰款,忽視指導與服務的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權,轉(zhuǎn)變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。
有同志認為,制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī),因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題,不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的,而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權限不明、財政體制局限性、執(zhí)法人員素質(zhì)低等多種因素相互作用造成的,要解決這些問題,也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認為;這些同志的看法雖有一定道理,但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥,其作用也是有限的,但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現(xiàn)存的問題。一是通過規(guī)定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力,從而結束所有機關均可創(chuàng)設處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實有效地保障受處罰人的合法權益,消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象,同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。
二、行政處罰立法中的幾個問題
(一)關于行政處罰的種類問題
行政機關普遍反映,現(xiàn)有處罰手段不夠,難以有效制裁違法相對人。例如,市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題;漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策;交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此,我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段,同時對現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如,申誡類處罰應建立警告登記和累積轉(zhuǎn)罰制度,對多次受過申誡罰的違法人應轉(zhuǎn)換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度,使之發(fā)揮有效的威懾力。財產(chǎn)罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執(zhí)行機關分離開來,避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質(zhì)問題,特別要解決"責令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內(nèi)容,通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外,應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍,規(guī)定除公安機關外,其他任何機關均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類,我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機關可以采用申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時,還應規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式,如警告登記累積制度,罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
(二)行政處罰種類的設定問題
行政處罰事關重大,只有特定層級的國家機關才有權規(guī)定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰,理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為,只有法律、法規(guī)有權規(guī)定處罰,人身罰只能由法律規(guī)定,其他任何機關及組織都無權規(guī)定并適用處罰。另一種意見認為,根據(jù)目前我國立法現(xiàn)狀,取消規(guī)章的處罰設定權是不合適的,因為規(guī)章是多數(shù)行政機關的執(zhí)法依據(jù),而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰,因此,應當允許規(guī)章設定一些非人身罰。還有同志認為,既然法津賦予地方政府諸多的管理職責,并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件,那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力,體現(xiàn)"權責一致"原則。
我們認為,行政處罰涉及公民、法人基本人身財產(chǎn)權益,必須由特定的立法機關規(guī)定,這是保障人權,維護法制統(tǒng)一的基本前提。行政機關規(guī)定處罰必須有法律授權,而且授權的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看,由最高行政機關國務院依據(jù)法律授權設定部分處罰是必要的,但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規(guī)范可依授權規(guī)定一些實施細則和標準,而不能創(chuàng)設處罰權。
除對設定處罰的機關作一定限制,還應該對設定處罰的文件加以限制,即任何機關都不得通過非正式的規(guī)范性文件,如政策、通知、技術標準、規(guī)程設定行政處罰權。
(三)行政管理權與處罰權的關系
關于管理權與處罰權的關系,理論和實務界有二種意見。一種意見認為,行政管理權與處罰權是兩種不同性質(zhì)的權力,行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序,有兩種方案,一是相對分離,在同一個機關內(nèi),行使管理權的機構與行使監(jiān)督處罰權的機構分離開,使監(jiān)督處罰機構專司處罰及執(zhí)行,不進行一般管理活動。二是完全分離,行政管理機關與監(jiān)督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來,組成若干相對獨立的綜合監(jiān)督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。
另一種意見認為,管理權和處罰權是不可分離的兩項權力,處罰權是行政管理權的一部分。例如,許可證管理中,吊銷許可證是處罰的一種形式,但是,很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。
解決好管理權與處罰權的關系,有利于減少行政處罰管轄沖突,也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如,由多機構組成的統(tǒng)一市容管理組織負責維護市容的各項工作,不僅減少多機并爭奪管轄權的現(xiàn)象,而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。
(四)法規(guī)競合與一事不再罰原則
一個行為違反兩個以上法律規(guī)范的,行政機關應如何處罰,這是一個法規(guī)競合行為。例如,某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為,可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下,如果允許各個行政機關依據(jù)各自的法律對某一行為分別作多次處罰,顯然有失公允。對此,有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規(guī)范為"一事",較寬的理解是一個行為違反多個法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為,每一事都可以進行不同層次的多次劃分,而且處罰機關也不止一個,所以,也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認為,一事不再罰原則是保障公民法人合法權益,防止行政機關專橫武斷的重要原則,應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定,必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機關失職不處罰或越權濫處罰,應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內(nèi)。例如,某司機出車時被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次,在他駕車回單位期間,交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。
那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題,目前有兩個方案:一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理,即一個違法行為違反多個法律規(guī)范,由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式
存在一個問題,即會出現(xiàn)各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現(xiàn)象。第二個方案是重新整合行政執(zhí)法機關,改變傳統(tǒng)上"一個機關執(zhí)行一部法律"的習慣,將擁有相同或類似職權的行政機關合并,由綜合性執(zhí)法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。
(五)行政處罰權的委托問題
行政處罰權涉及公民法人的人身財產(chǎn)權,應由法律規(guī)定的有權行政機關行使。但是,由于個別部門執(zhí)法任務重、條件跟不上,遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關,非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現(xiàn)象日益增多,交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一,誰有權委托?并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如,接受公安機關委托的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二,委托必須符合什么條件?委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時也必須符合其他定法條件。第三,委托應履行哪些手續(xù)?有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續(xù),致使委托隨意性增加,委托后責任不明確。為此,應通過立法明確委托處罰權的必經(jīng)程序,如簽定委托書、劃分雙方責任,約定委托權限、范圍及期限。第四,委托處罰的責任歸屬如何?目前委托處罰的責任并不明確,具體做法也不一樣。例如委托權限內(nèi)的處罰行為由誰負責?委托權限以外責任由誰承擔?有同志認為,無論處罰是否超出委托權限,都應由委托機關負責。第五,行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力?有同志認為,目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責,相當于一級行政機關,但又沒有明確的執(zhí)法主體地位,引訟被告資格的混亂。為此,應當明確其獨立執(zhí)法的地位,不必履行一般委托手續(xù)。
(六)行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面:處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實施的制裁,可以分為幾種類型:普通處罰程序,即通過正常程序?qū)嵤┑奶幜P,原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序;特別處罰程序,對緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場違法行為實施的處罰,如強行制止、糾正、現(xiàn)場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù),如通知、聽證等,但有的事后應補正。
2.時效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時間限制,即超過追究時效,不應再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個月,是否該時效規(guī)定也適于其他種類的處罰?我們認為立法原則上可規(guī)定為6個月,其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。
3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的,處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為,不適用新法律處罰。對過去開始,持續(xù)到新法律實施后的違法行為,應適用較輕的法律予以處罰。
4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉(zhuǎn)瞬即逝的違法行為,難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術問題,行政機關根據(jù)現(xiàn)有條件,也無法象刑事偵查一樣,收集到準確完整的證據(jù)。為此,應當確立
幾項特殊的行政證據(jù)規(guī)則。如處罰只需主要證據(jù)確鑿、對于某些現(xiàn)場處罰,如交通警察對違反交通規(guī)則的處罰、市容部門對無照經(jīng)營者的小額處罰和糾正行為,訴訟中處罰機關不負舉證責任,只有在受罰人證明執(zhí)法人員與其有私怨惡意的情況下,執(zhí)法機關才舉證?,F(xiàn)場筆錄在受罰人不簽字的情況下,只需兩個以上執(zhí)法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。
一、違法行政處罰行為方面的缺陷
《行政處罰法》第三條第二款明確規(guī)定:"沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的,行政處罰無效"。這是行政處罰法定原則的具體表現(xiàn),同時也表明行政處罰的實施必須依照法定依據(jù)和法定程序進行,以防止行政處罰權的違法行使,但這一規(guī)定與行政行為的"推定有效"原則(又稱"效力先定"原則)及《行政訴訟法》等法律的有關規(guī)定不相協(xié)調(diào)。
首先,行政行為一經(jīng)作出,就具有法律約束力,自始就推定為合法有效,當事人應當依照行政行為所決定的內(nèi)容加以履行,這是行政法上公認的規(guī)則。作為行政行為之一種的行政處罰,當然也具有這種特征。行政機關作出的行政處罰,是代表國家行使管理權,一經(jīng)作出就具有強制力和執(zhí)行力,即使它是不符合法定條件的,在沒有被有關國家機關經(jīng)過一定程序確認為違法并撤銷其效力之前,它仍然是有效的,仍然對有關當事人具有法律約束力。當事人如果認為行政處罰缺乏法定依據(jù)或者違反法定程序而構成違法處罰,也不能自行否認其效力,而必須先履行行政處罰決定,然后通過行政復議及行政訴訟程序確認該行政處罰是否違法。
其次,依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定,沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的,行政處罰無效。這一規(guī)定是否意味著對于符合此類情形的行政處罰,當事人從一開始就可以拒絕接受?從《行政處罰法》第六條的規(guī)定來看,對行政處罰不服的,當事人有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。這里所講的"對行政處罰不服的",既包括對被最終確認為合法的行政處罰的不服,也包括對被最終確認為違法的行政處罰的不服。即使行政處罰被確認為違法,根據(jù)《行政處罰法》第四十五條、《行政復議法》第二十一條、《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定,當事人在行政復議或者行政訴訟過程中仍應履行原行政處罰決定。顯然,簡單地規(guī)定"沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的,行政處罰無效",會對復議和訴訟期間行政處罰決定不停止執(zhí)行這一規(guī)定帶來很大的影響,不利于這一規(guī)定的貫徹實施。
再次,行政處罰最終被確認為無效的原因有諸多情形,除了沒有法定依據(jù)或者違反法定程序之外,還包括主要證據(jù)不足的、超越職權的以及的情況。對符合這五種情形之一的具體行政行為,《行政訴訟法》明確規(guī)定人民法院均應判決撤銷,否定其效力。而《行政處罰法》僅僅規(guī)定了沒有法定依據(jù)和不遵守法定程序的行政處罰無效,因而是不全面的。
二、聽證程序方面的缺陷
聽證是指有關國家機關在作出不利于當事人的決定時必須聽取當事人的意見,其方式可以是書面或者口頭的單獨征求意見,也可以是由有關國家機關公開舉行的聽證會?!缎姓幜P法》首次確立了聽證制度,被譽為我國立法領域中的一個重大突破。受處罰人可以充分利用這一程序上的權利,切實行使陳述權、申辯權,并要求行政機關履行說明理由、聽取意見等方面的義務。這對加強行政處罰活動中的民主化、公開化,保證行政處罰的公正性與合理性,督促行政機關依法實施行政處罰,減少行政處罰訴訟的數(shù)量,保護公民、法人或者其他組織的合法權益,具有很重要的意義。但是,由于《行政處罰法》有關聽證程序的規(guī)定還比較原則,在實施過程中至少存在著如下幾個問題:
首先,《行政處罰法》并沒有賦予所有受處罰人聽證的權利,只是給予責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照以及較大數(shù)額罰款等程度比較嚴重的行政處罰案件,受處罰人才享有要求聽證的權利。顯然,《行政處罰法》把行政拘留的行政處罰排除在聽證范圍之外。就聽證的本質(zhì)而言,一方面,它是法律為受處罰人設置了一個對自己不利指控的抗辯場所,體現(xiàn)了行政處罰中的民主原則、公開原則和相對人參與原則;另一方面,它是一種權力制約的程序機制,也是一種較行政復議、行政訴訟等事后監(jiān)督手段更為有效的事中監(jiān)督手段。行政拘留作為行政處罰中最嚴厲的處罰種類,理論上它屬于典型的人身罰,理所當然應該賦予受處罰人有抗辯的權利和機會,以切實保障其人身權利不受侵犯。
其次,《行政處罰法》規(guī)定,公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰,享有陳述權、申辯權。行政機關必須充分聽取當事人的意見,并且不得因當事人申辯而加重處罰。通常說來,對于受處罰人的違法行為,行政機關享有對事實和證據(jù)的判斷權、法律依據(jù)的選擇適用權和行政處罰的決定權。與此相適應,受處罰人則享有為自己的行為進行辯解的權利。可見,當事人的充分申辯權是聽證程序的基本要求之一。為此,法律還規(guī)定了"當事人可以親自參加聽證,也可以委托一至二人"等內(nèi)容,但《行政處罰法》沒有規(guī)定當事人或者其律師可否查閱或者復制調(diào)查人員的指控材料。如果當事人沒有查閱案卷的權利,他們就不可能充分有效地行使申辯權,從而影響到行政處罰的合法性和適當性,不免使聽證制度流于形式。
再次,《行政處罰法》第四十二條第一款第(七)項規(guī)定:"聽證應當制作筆錄;筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章。"但該法沒有規(guī)定書記員的設置。同時,上述規(guī)定對聽證筆錄究竟有何法律意義,也有待于進一步探討。