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（一）古典自由主義理論的分析

本次討論的前提是基于這樣一個共識：每個法官在審理案件時(shí)都受某種意識形態(tài)的影響。我組將假定以一個古典自由主義法官的身份來審理**。

一古典自由主義的觀點(diǎn)

1尊崇自由甚于平等、正義、效率等其他價(jià)值；古典自由主義否認(rèn)奴隸制并非因?yàn)槠漭^之封建制無效率，而是其較之封建制更不自由。

2尊重“人”而不是尊重“財(cái)產(chǎn)”；但是古典自由主義并不忽視私有財(cái)產(chǎn)在促進(jìn)人類福祉上的積極角色，無財(cái)產(chǎn)既無人格。

3尊重個人理性，反對權(quán)威，不信任權(quán)力，倡導(dǎo)有限政府；強(qiáng)調(diào)看不見的手作為市場運(yùn)行的基本調(diào)節(jié)方式，反對政府干預(yù)。政府介入是自由最大的敵人。

4強(qiáng)調(diào)妥協(xié)，主張通過合作去解決問題。

5制度和公權(quán)的存在在于保障個人自由，尊重個人理性。

6對一切以公權(quán)面貌出現(xiàn)的事物保持批判精神，把是否自由和自由的程度作為一種基本評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

二對**的分析

本案通常思路是專注于許霆行為的是民事行為還是犯罪行為的區(qū)分問題上，前人之述備矣。讓我們換一個思路來思考這個問題?，F(xiàn)在我們想，無論許霆的行為是什么性質(zhì)，許霆和銀行分別在許霆取款行為前后到底發(fā)生了什么變化？答：許霆多了一筆錢，銀行少了一筆錢，許霆和銀行之間發(fā)生了財(cái)產(chǎn)在占有上的轉(zhuǎn)移?，F(xiàn)在許霆和銀行就財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移是否合法發(fā)生了爭議，那么我們就來看看有什么方法來解決這個爭議：

第一種方法——私力救濟(jì)

即雙方坐下來協(xié)商，通過討價(jià)還價(jià)的方式來解決問題。作為堅(jiān)信古典自由主義的法官，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)尊重個人理性，因?yàn)槊總€人都是自身利益的最佳判定者。那么兩個人之間的問題，最佳的解決者就是他們兩個人，而不是兩個人以外的第三方。因此本案中，許霆和銀行雙方坐下來談判時(shí)最好的解決方法，而在案件發(fā)生過程中，雙方也確實(shí)有這方面的接觸。當(dāng)人古典自由主義者并不完全排斥第三方力量的介入，但這必須具有嚴(yán)格的限定條件。一種介入是在雙方關(guān)系中，一方或雙方的行為對第三方產(chǎn)生了不利影響，而這種不利影響并非個人理性選擇的結(jié)果，因此此時(shí)應(yīng)允許第三方介入，排除不利影響，尊重第三方的理性。本案許霆和銀行都是商業(yè)交易上的平等主體，許霆的行為只是使得財(cái)產(chǎn)在許霆和銀行間發(fā)生了轉(zhuǎn)移，并沒有危害到第三方。這是因?yàn)橐环矫妫泿潘袡?quán)隨占有而轉(zhuǎn)移，客戶對交給銀行的錢只享有債權(quán)，而債權(quán)又具有相對性，因此許霆和銀行的客戶之間并不存在直接關(guān)系；另一方面，ATM機(jī)的出款限額也使得銀行并不會因許霆的行為破產(chǎn)而發(fā)生足以危害社會的情形。因此在這種情況下，第三方是沒有介入的必要的。第二種介入是調(diào)解。因?yàn)殡p方討價(jià)還價(jià)的過程中存在著信息不對稱的問題，因此雙方可以合意讓第三人介入作為主持人，但是第三人并沒有代替雙方做出決斷，因此并沒有改變雙方討價(jià)還價(jià)的本質(zhì)。第三種介入就是下面即將分析的第二種解決方法。

第二種方法——私立救濟(jì)不能解決，尋求第三方介入尋求公力上民事救濟(jì)

這里的問題是如果發(fā)生依第一種方法雙方無法達(dá)成協(xié)議或者雖然達(dá)成協(xié)議但一方或雙發(fā)不執(zhí)行，那么爭議如何解決呢？這就涉及上面所說的第三方可以介入的第二種情形，即一方或雙方通過自身的理性已經(jīng)無法解決爭議，那么爭議方可以請求第三方的介入，比如仲裁或訴訟。仲裁者或法官確定權(quán)利的歸屬，當(dāng)一方不執(zhí)行時(shí)，另一方可請求公力強(qiáng)制執(zhí)行。

第三種方法——公力上刑事救濟(jì)附帶公力上民事救濟(jì)

這種方法是通過定罪刑罰否認(rèn)許霆行為的合法性，即而通過第二種方法解決爭議。這里我將說明此種方法不可行。因?yàn)闃?gòu)成犯罪需具有刑罰可罰性，然而刑罰的目的在于預(yù)防犯罪。這里的預(yù)防又分為一般預(yù)防和特殊預(yù)防。一般預(yù)防，指防止社會成員實(shí)施犯罪行為。其特點(diǎn)是沒有特定的具體對象，只是作為社會一般的預(yù)防措施來加以應(yīng)用。主要內(nèi)容有：健全各種法律保障體系，開展各種各樣的教育活動，倡導(dǎo)良好的社會風(fēng)氣，改善宏觀社會環(huán)境和家庭、學(xué)校等社會化機(jī)構(gòu)的微觀環(huán)境，抵制和消除社會上各種消極因素的影響，加強(qiáng)條件性防范措施，減少犯罪的機(jī)遇和條件等。特殊預(yù)防為一般預(yù)防的對稱，指采取特殊預(yù)防手段和措施，對犯罪分子依法進(jìn)行監(jiān)禁和改造，防止他們重新違法犯罪。是犯罪預(yù)防措施的重要組織部分。其預(yù)防功能在于：一方面教育人民，一方面震懾社會上有犯罪傾向的分子，以達(dá)到防止和減少犯罪的目的。在防止被判刑者重新犯罪方面，特殊預(yù)防的作用表現(xiàn)在：通過死刑的適用，從肉體上消滅罪大惡極的罪犯，徹底消除其重新違法犯罪的可能性；通過無期徒刑的適用，將罪犯與社會終身隔離，剝奪其在社會上重新違法犯罪的條件；通過有期徒刑的適用和教育改造，使犯罪人親身體驗(yàn)到刑罰的痛苦，使犯罪人自覺地消除重新違法犯罪的念頭。請注意，本案中，ATM機(jī)出現(xiàn)本案中的錯誤是一個極低概率的事件，而許霆本人和社會上其他人遇到并再實(shí)施許霆在此案中的行為也是一個極低概率事件，因此通過刑罰制裁許霆無法實(shí)現(xiàn)預(yù)防此種行為再生的目的?；蛘哒f許霆在此案中的行為不是一個類行為，而之所以殺人行為即使想私了，公力救濟(jì)也要介入，是因?yàn)闅⑷耸且粋€類行為，通過刑罰制裁是可以預(yù)防此類行為。

三結(jié)論

綜上，我們認(rèn)為，許霆和銀行的爭議不應(yīng)通過刑事方法解決，而應(yīng)通過私人間討價(jià)還價(jià)或者公力上的民事救濟(jì)解決。

（二）批判法學(xué)派理論的分析

一：批判法學(xué)的興起

批判主義法學(xué)興起于20世紀(jì)70年代，它旨在挑戰(zhàn)和推翻傳統(tǒng)法學(xué)理論和實(shí)踐中的既定規(guī)范和以此為標(biāo)準(zhǔn)的法學(xué)思潮。批判主義法學(xué)將矛頭指向西方自由主義思想以及體現(xiàn)這些思想的法律制度，其實(shí)質(zhì)是社會性和階級性的對抗。

二：批判主義法學(xué)的主要理論

批判主義法學(xué)派雖然在內(nèi)部有不同觀點(diǎn)，但是毫無疑義的是，在政治傾向以及意識形態(tài)上更趨向于左派共產(chǎn)主義或者新馬克思主義。批判主義法學(xué)家更注重表明其他法學(xué)思想所推崇的法律制度具有不確定性，從而沒有一種法律制度是具有必然性的。

批判主義法學(xué)認(rèn)為法律既是政治，而非中立的，傳統(tǒng)的社會邏輯和結(jié)構(gòu)產(chǎn)生于權(quán)利關(guān)系，是使得社會不公平合法化的一些列信仰和偏見的集合體。

現(xiàn)存的法律和法律制度是隨勢而定的，是社會選擇的結(jié)果。社會選擇過程中的傾向：反映階級斗爭和階級剝削。在一定程度上類似于馬克思的社會政治經(jīng)濟(jì)關(guān)系歷史進(jìn)化中的階級斗爭理論。

現(xiàn)行的法律結(jié)構(gòu)以及法律制度不僅具有隨發(fā)性，同時(shí)現(xiàn)行的法學(xué)以及法律理論試圖說明它們具有中立性，是成為了一種神話。這種神話試圖使過去的乃至今天仍然存在的階級沖突和階級剝削合法化。他們趨向以共產(chǎn)主義的感覺來談利他主義，“強(qiáng)調(diào)創(chuàng)造關(guān)于政治選擇的新意識，明白現(xiàn)實(shí)法律結(jié)構(gòu)之非正統(tǒng)性?！痹噲D揭穿現(xiàn)時(shí)的神話。

他們認(rèn)為：當(dāng)我們從一個“由個人主義、自私自利和資本主義根基所帶來的巨大束縛所導(dǎo)致的剝削、霸權(quán)和異化的”社會中解放出來，一種更加公開的、關(guān)懷他人的和利他主義的觀念必將盛行。（黑暗的現(xiàn)實(shí)，光明的未來）

三、代表性法學(xué)家及其觀點(diǎn)

肯尼迪對《英國法釋義》進(jìn)行批判性分析，這成為批判主義法學(xué)興起的一個開端。在該文中涉及了利他主義和個人主義的沖突。在法律中表現(xiàn)為規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的沖突。

規(guī)則：符合個人主義哲學(xué)的，具有一種形式主義的功能，使我們無需面對社會的現(xiàn)實(shí)。例如，合同條款的規(guī)則，確認(rèn)了雙方當(dāng)事人在合同中擁有的權(quán)利，“使得我們無需面對合同背后的現(xiàn)實(shí)的社會問題，諸如不同階級的政治權(quán)力和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的沖突，而確認(rèn)合同的合法性?！?/p>

標(biāo)準(zhǔn)：注重實(shí)際的狀況，與利他主義相聯(lián)系，要求我們超越現(xiàn)存的規(guī)則?！案鶕?jù)這種方法，人們不僅要探求合同雙方當(dāng)事人是否具有平等討價(jià)還價(jià)的權(quán)利，探求雙方的教育、經(jīng)濟(jì)、社會地位是否足以提供真正互利的交換關(guān)系，或者探求我們的有關(guān)合同法的標(biāo)準(zhǔn)是否是那些不公正的或者強(qiáng)制交易等不當(dāng)行使權(quán)力的行為合法化?！保ㄖ貙?shí)質(zhì)，輕形式）

四、案例說明

有關(guān)顯示公平的合同的案例，有助于我們了解“規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)，個人主義與利他主義之間的沖突”，劃清“批判主義法學(xué)家，潛在的保守主義法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家之間的界限”。

案件事實(shí)：一個貧窮的未受教育的客戶，從福特公司推銷員那里買了一輛汽車。他提出標(biāo)準(zhǔn)化的合同文本中特定條款顯示公平，因此，合同不具有可執(zhí)行性。

五、批判主義法學(xué)派的理論分析：

首先，當(dāng)前的法律合同制度以及競爭性市場的理論僅僅是社會選擇的產(chǎn)物。這些規(guī)則是歷史的形成的，是階級矛盾和階級剝削的產(chǎn)物。規(guī)則是用來使占有和轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)程式化和合法化的手段，其有效性和可能性是由那些過分占有社會有限資源的人們來衡量的。保守派推崇市場意義上的有效產(chǎn)出，而市場則是通過社會商品和服務(wù)由最愿意支付最高和能夠支付最高價(jià)格的人們的享有來界定有效性的。合同法的規(guī)則最終將傾向于那些擁有財(cái)產(chǎn)和資源，從而能夠討價(jià)還價(jià)的人們。從法律意義上講，這種體制傾向于在當(dāng)前的不平等的社會財(cái)富分配狀況下，存在是佳績矛盾和階級剝削得到持續(xù)的機(jī)制。

批判法學(xué)派的決策者將考慮以下事實(shí)：客戶的較低的社會教育程度，他們的英語程度較差，他們的就業(yè)狀況，他們與權(quán)威人士的關(guān)系等等。正如批判主義法學(xué)家凱爾曼所言，“……規(guī)則讓人們十分容易得確定當(dāng)事人是否做了他應(yīng)當(dāng)做的一切，并制止他人的疑問。因?yàn)橐?guī)則就是規(guī)則，不需要對我提出抱怨。所有的用來說明其學(xué)說的和諧性和完整性的努力以及法律制度所描繪的社會關(guān)系僅僅是一種安撫，使我們與現(xiàn)實(shí)的災(zāi)難相隔離的一種手段罷了。規(guī)則是大眾的鴉片?！?/p>

站在批判法學(xué)派立場對**的分析

按照批判法學(xué)派的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)做出以下判決：

一、根據(jù)憲法的規(guī)定，我國是人民民主專政的社會主義國家，我國的法律是人民代表大會代表全國人民制定的，是無產(chǎn)階級意志的體現(xiàn)。但是法律又具有一些自身無法克服的缺點(diǎn)，一些法律曾經(jīng)為調(diào)整社會關(guān)系、促進(jìn)社會發(fā)展發(fā)揮了巨大的作用，在社會條件和環(huán)境發(fā)生變化的情況下，它們已不能適應(yīng)社會的發(fā)展，許多新產(chǎn)生的社會關(guān)系超出了其調(diào)整范圍。

二、我國刑法關(guān)于金融盜竊罪的規(guī)定在制定之初對于打擊犯罪、保護(hù)金融機(jī)構(gòu)起到了積極的作用，但是它本身應(yīng)當(dāng)說是有利于金融機(jī)構(gòu)的。法學(xué)家們自以為他們的結(jié)論是從法律推理規(guī)則和法律解釋規(guī)則中合理得出的，但是用以推理和解釋的規(guī)則本身是具有傾向性的。因此，法律規(guī)則的適用在這里應(yīng)當(dāng)被限制。我們應(yīng)當(dāng)更多地考慮規(guī)則之外的標(biāo)準(zhǔn)問題。

三、關(guān)于許霆本人的情況，應(yīng)當(dāng)考慮以下一些問題：高中文化；曾在某單位當(dāng)保安員；在潛逃期間，曾致電銀行要退還余款。從他的文化程度和主觀惡性來看，我們不能對他的道德水平作超出正常人的期待。

四、在本案中，我們必須考慮對市場主體注意義務(wù)進(jìn)行分擔(dān)的公平問題。是讓銀行承擔(dān)完善金融設(shè)施的義務(wù)更合理，還是讓取款人承擔(dān)控制自己無償取得他人財(cái)物的欲望更合理？利己是人的天性，也是市場經(jīng)濟(jì)存在的基礎(chǔ)，面對許霆所經(jīng)歷的巨大誘惑，一個普遍意義上的人是難以拒絕的。而金融機(jī)構(gòu)是專業(yè)性的機(jī)構(gòu)，與市場中的個人相比，它是強(qiáng)勢的群體，對取款機(jī)故障進(jìn)行注意和防范對它而言是比較容易做到的，由它承擔(dān)注意義務(wù)的成本，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于讓所有的市場主體都承擔(dān)義務(wù)的成本。因此，銀行是存在過錯的，而許霆不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)控制自我的義務(wù)。

綜上所述，我們認(rèn)為許霆是無罪的。本案屬于民事侵占案件，應(yīng)當(dāng)許霆向廣東商業(yè)銀行返還不當(dāng)?shù)美?/p>

（三）保守主義的法和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論

一、保守主義的法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論特征

其主張采用成本和效益分析的方法來支持他們認(rèn)為富有成效的法律規(guī)則或反對認(rèn)為效率低下的法律規(guī)則。其認(rèn)為有效率的結(jié)果是實(shí)現(xiàn)財(cái)富的最大化，繼而財(cái)富最大化才能產(chǎn)生最后可行的社會安排。在應(yīng)用中，應(yīng)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的數(shù)學(xué)模型，將權(quán)利和義務(wù)通過其認(rèn)為公平客觀的公式計(jì)算而得求一種衡平。

保守主義的法與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的這種價(jià)值傾向反映了其實(shí)質(zhì)是一種新古典主義經(jīng)濟(jì)模式，而其成本與效益分析的方法反映了一種有所遺憾的道德缺失，即自然權(quán)利或人類不可分割的權(quán)利無法化解到這種分析之中，所以，那些沒有足夠收入能力來支持其甚至最低限度的體面生活的人們是無權(quán)言及分配資源的，除非他們被視作擁有財(cái)富的人的使用功能的一部分。

二、代表人物

理查德.波斯納是這一派別的最為突出的代表。他的代表作《法律的經(jīng)濟(jì)分析》從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度對法律及制度進(jìn)行了分析和評價(jià)，一定程度上，這種對法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)思維受到了不少的質(zhì)疑，因?yàn)槠浠韭窂绞菑男首畲蠡矫鎭砜紤]制度的合理與否，而非從道德方面，這和傳統(tǒng)的法律觀點(diǎn)大相徑庭。但不得不說，這卻證明了許多一般公眾無法接受行為的合理性。

三、波斯納的分析與面對的批判

波斯納代表的保守主義持有者社會財(cái)富最大化的觀點(diǎn)，由此對一系列似乎無可爭議的制度事實(shí)進(jìn)行了重新的闡釋，譬如對奴隸制度，認(rèn)為其被擯棄并不是基于其非道德性，違反了自由和人格等最基本的理念，而是因?yàn)榕`制的效率低下，其是一種強(qiáng)迫式勞動的機(jī)制，從而對于勞動者并未提供增加或減少產(chǎn)品的激勵機(jī)制——那么這種低效率的制度是無法實(shí)現(xiàn)社會財(cái)富最大化的。

保守主義之所以稱之為保守主義在于其維護(hù)了現(xiàn)有價(jià)值和現(xiàn)有既得利益。其采用說明性分析的方式提出普通法體制是有效率的，是該提倡和維系的。因?yàn)榉ü倬哂袆?chuàng)制法的權(quán)力，那么擁有財(cái)產(chǎn)的人們不斷向法院提起訴訟，直至法院作出傾向于他們或有利于他們的判決，在這種傾向下，普通法促使社會財(cái)富趨向于最大化。

而這種財(cái)富最大化是擁有財(cái)富的人來決斷的，法律也將最終傾向于富人，財(cái)富成為了改變法律的內(nèi)在動力。這一點(diǎn)也正是保守主義所備受批判的，即被認(rèn)為其只是為有錢人說話的工具。

保守主義的分析在價(jià)值形態(tài)上不僅重新構(gòu)建了道德的內(nèi)涵，也因其價(jià)值關(guān)注的不一而使得其具有著不確定性。譬如在合法化問題上，保守主義者波斯納認(rèn)為這部所謂對還是錯，其無涉道德問題。從交易方面來看，行為是兩個成人同意的自覺的交易行為，其符合社會財(cái)富最大化原則，并且雙方的行為使得雙方都從中獲益。但一旦涉及一些變量或不同變量考量的比重，就可能會達(dá)到完全相反的結(jié)論——當(dāng)然這仍是在財(cái)富最大化原則下進(jìn)行考量的結(jié)果?；顒佑泻τ诩彝ド畹暮湍?，增加了疾病的傳播和街頭犯罪的比率，這些社會的負(fù)面因素足以抵消先前的“交易剩余”。那么，保守主義的這種“科學(xué)性”完全取決于保守主義者對不同變量的采納或關(guān)注的程度，這種非確定性的確成為了保守主義的一塊硬傷。

四、涉及“**”的保守主義法的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的分析

首先，從合同文本的規(guī)則及合同解釋可靠性角度入手來分析經(jīng)濟(jì)交易的可預(yù)測性和有效性。在這個案件中，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，主要關(guān)注的是“市場經(jīng)濟(jì)中的競爭性質(zhì)”（因?yàn)樯婕暗奖徽J(rèn)為顯示公平的格式化合同）。只要其他銷售商進(jìn)入市場未受到人為阻礙，在現(xiàn)實(shí)市場中，即使推銷商采用幾乎同樣的合同條款也并不能表明競爭性市場的缺乏。因此，提出疑義的客戶有義務(wù)說明競爭性市場的缺乏。根據(jù)合同條款的規(guī)則、契約自由的原則、支持雙方已有的意思表示的原則，“人們終將掩蓋社會的實(shí)際狀況”。而且，判決的決策者認(rèn)為，結(jié)論是依據(jù)規(guī)則和理論自然而然得出的，這種理論和規(guī)則將有效的促進(jìn)社會公益的實(shí)現(xiàn)，與當(dāng)事人雙方的道德傾向無關(guān)。

其次，保守主義認(rèn)為對于犯罪行為進(jìn)行法律懲罰是因?yàn)榉缸锸欠亲栽附粨Q，是規(guī)避市場的行為，犯罪行為會導(dǎo)致資源的浪費(fèi)和效率的減損。那么對于犯罪行為進(jìn)行整體的成本收益分析存在于兩方面，一是，因?yàn)椤袄硇匀恕笔墙?jīng)濟(jì)學(xué)的基本假設(shè)，所以犯罪者在其實(shí)施犯罪行為時(shí)一定進(jìn)行了成本收益分析，即使未能進(jìn)行全面的精確的計(jì)算，但其犯罪動機(jī)一定是受這種權(quán)衡的制約和影響的。二是法律適用方面，這直接影響了犯罪行為人成本收益的考量。保守主義考慮的是社會財(cái)富的最大化的效果，所以法律威懾的程度成為了重要因素。波斯納傾向于侵權(quán)法較于刑法能更節(jié)省成本，但也承認(rèn)在侵權(quán)法不能夠遏制犯罪時(shí)，還是應(yīng)該應(yīng)用刑法。而應(yīng)用刑法在量刑時(shí)就要進(jìn)行成本與收益分析，如果適用無期徒刑或死刑，就會使得國家司法資源耗費(fèi)甚巨，或者影響的方面眾多形成更多的成本；而如若威懾力太小，則可能會形成一種對今后潛在的犯罪行為者的一種犯罪激勵，長遠(yuǎn)來看，社會成本會更加巨大。所以，這里要進(jìn)行一種衡平才能將成本控制在最低，達(dá)成社會財(cái)富最大化的目標(biāo)。

對于**，應(yīng)該說一審的無期徒刑或者納入到民事責(zé)任中，甚或無罪的判決，從保守主義的觀點(diǎn)來看都是不妥的。在量刑上后來判為有期徒刑五年基本上是比較妥當(dāng)?shù)?，從社會效率角度來講是較合適的。