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一、我國大學(xué)生兼職權(quán)益保護(hù)現(xiàn)狀

（一）立法現(xiàn)狀：立法缺位及規(guī)定不完善目前，我國在對兼職大學(xué)生權(quán)益的立法保護(hù)方面，尚缺少一部專門保障兼職大學(xué)生合法權(quán)益的法律法規(guī)。由于在校大學(xué)生的身份特殊，《中華人民共和國勞動法》《關(guān)于非全日制用工若干意見的規(guī)定》《勞動合同法》都未將在校兼職大學(xué)生歸入保護(hù)范圍?！陡叩葘W(xué)校勤工助學(xué)管理辦法》管理對象是從事校內(nèi)兼職活動的大學(xué)生，校外個人兼職行為不屬于其保護(hù)和規(guī)范的范圍。而在1995年原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的第十二條規(guī)定：在校生利用業(yè)余時間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。據(jù)此，有專門法律法規(guī)予以保護(hù)的勤工助學(xué)行為能否得到《勞動法》的保護(hù)受到質(zhì)疑，而學(xué)生私自在校外打工的行為又得不到《高等學(xué)校勤工助學(xué)管理辦法》的保護(hù)。目前，我國《勞動法》對于在校兼職大學(xué)生的權(quán)益保護(hù)問題并沒有可以遵循的具體條款，現(xiàn)階段也沒有專門的法律法規(guī)來規(guī)范大學(xué)生的兼職市場，故大學(xué)生兼職的法律保護(hù)問題屬于制度盲區(qū)。

（二）救濟(jì)現(xiàn)狀：救濟(jì)路徑匱乏目前，大學(xué)生校外兼職權(quán)益保護(hù)的救濟(jì)途徑主要有四種：勞動部門、工商部門、公安機(jī)關(guān)、新聞媒體及社會輿論。但值得我們注意的是各部門的主要職責(zé)并不在于對大學(xué)生勞動權(quán)益保障方面，所以現(xiàn)實中使大學(xué)生維權(quán)時面臨困境。主要體現(xiàn)在：其一，勞動部門的主要職能在于保護(hù)《勞動法》調(diào)整范圍內(nèi)的正式職工，顯然兼職大學(xué)生并非正式職工；其二，工商部門主要是用人單位在注冊登記、營業(yè)執(zhí)照的辦理、經(jīng)營內(nèi)容違法等情況出現(xiàn)時才會介入，往往是一種事后的被動介入；其三，公安機(jī)關(guān)則是在用人單位涉嫌欺詐或者暴力威脅大學(xué)生人身安全等犯罪行為出現(xiàn)時才介入，這時往往已發(fā)生嚴(yán)重危害結(jié)果，為時已晚；其四，媒體是承擔(dān)曝光的角色，在于事后警示他人免受同樣侵害。因此，我國尚未設(shè)立專門保障大學(xué)生兼職權(quán)益的公權(quán)機(jī)關(guān)，使得實踐中大學(xué)生兼職權(quán)益受到侵害時不能得到及時有效的處理，體現(xiàn)了對大學(xué)生兼職權(quán)益勞動法保護(hù)研究的必要性和研究價值。

二、大學(xué)生兼職的法律關(guān)系定性

對兼職大學(xué)生與接收其勞動一方之間存在的法律關(guān)系的性質(zhì)，學(xué)界各種觀點交鋒，尚無定論，存在不同看法，主要有勞動關(guān)系說和勞務(wù)關(guān)系說這兩種觀點。一是勞動關(guān)系說，又稱“嚴(yán)格保護(hù)說”，認(rèn)為在校學(xué)生可以與用人單位形成勞動關(guān)系。該觀點考慮到大學(xué)生與用人單位間具有從屬性，是實際意義上的勞動者，從強(qiáng)化對兼職大學(xué)生救濟(jì)的角度，基于民法規(guī)范對勤工助學(xué)保障不力，主張擴(kuò)大《勞動法》及《勞動合同法》的適用范圍，把兼職大學(xué)生列入《勞動法》的保護(hù)范圍。但是筆者認(rèn)為此種觀點的不足之處在于雖認(rèn)識到學(xué)生兼職具備勞動關(guān)系特征，但應(yīng)該看到學(xué)生的特殊性，他們沒有被納入單位正式編制，用人單位也無需按照法律法規(guī)和地方規(guī)章等為學(xué)生承擔(dān)社會保險義務(wù)。此外，大學(xué)生不應(yīng)適用最低工資標(biāo)準(zhǔn)，原因在于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的特定勞動法的含義，包含著一名勞動者根據(jù)贍養(yǎng)系數(shù)贍養(yǎng)家人的花費，故而不能簡單地適用于勤工助學(xué)的大學(xué)生。

二是勞務(wù)關(guān)系說，認(rèn)為大學(xué)生不是法律意義上的“勞動者”，適用《民法通則》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等民事法律的調(diào)整和約束。持這種觀點的如董保華，他堅決主張不可以把學(xué)生納入勞動者的范疇，學(xué)生應(yīng)該歸屬于民事雇傭關(guān)系，不是真正意義上的勞動者。但是，在這種觀點下，對于實學(xué)生的工傷、勞動待遇（包括工資、試用期等的合法性）、醫(yī)療保險、社會保險繳納就無法得到相關(guān)勞動法律保護(hù)。打工學(xué)生不屬于勞動者，就不能適用勞動仲裁程序，如果采取民事訴訟形式維權(quán)，需耗費大量時間精力以及花費較高訴訟費，這讓貧寒打工學(xué)子面臨窘境，只能選擇了忍氣吞聲，其合法權(quán)益并未受到切實法律保護(hù)。這些學(xué)說爭論的焦點問題是兼職大學(xué)生是否是勞動法意義上的勞動者，鑒于兼職大學(xué)生與用人單位之間具體的法律關(guān)系具有多樣性的特點，我們認(rèn)為應(yīng)分情況定性。一方面，若兼職大學(xué)生與用人單位已建立比較穩(wěn)定和正式的關(guān)系，有固定工作時間、工作地點和工作報酬，從事與其所學(xué)專業(yè)相關(guān)性較大的工作，這些兼職大學(xué)生已經(jīng)成為了事實上的“勞動者”，比照《勞動合同法》的非全日制用工進(jìn)行調(diào)整?！秳趧雍贤ā返牡?8條到第72條是關(guān)于非全日制用工的相關(guān)規(guī)定，分析法條我們可以了解到非全日制用工的特點有：一是以小時計酬且不得超過法定工時，非全日制員工在同一單位平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時，這種工作時間的規(guī)定適合上述類型的兼職大學(xué)生，每天有固定的工作時長；二是雙方協(xié)商同意，可訂立口頭協(xié)議，法律上雖然允許非全日制勞動合同采用口頭協(xié)議的方式訂立，但是為了保障雙方的權(quán)益，我們建議最好采用書面形式訂立合同；三是非全日制員工可訂立多重勞動關(guān)系，但企業(yè)不得據(jù)此便辭退員工，前提是后訂立的勞動合同不得影響先訂立的合同的履行，兼職大學(xué)生這類主體不同于全日制勞動關(guān)系主體，其在課余時間可能做不止一份兼職工作，比照非全日制用工更為靈活；四是計酬標(biāo)準(zhǔn)有下限，即不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)，且勞動報酬結(jié)算周期最長15日，比照這樣的具體規(guī)定，就會解決現(xiàn)實中用人單位拖欠兼職學(xué)生工資問題，進(jìn)一步維護(hù)兼職大學(xué)生合法權(quán)益不受侵犯。結(jié)合非全日制用工的特點以及此類兼職大學(xué)生的特殊性，我們認(rèn)為兼職大學(xué)生與用人單位已建立比較穩(wěn)定和正式的關(guān)系適合比照非全日制用工來調(diào)整。

另一方面，若大學(xué)生在平等、自愿基礎(chǔ)上與用人方訂立協(xié)議，進(jìn)行如家教、銷售等與其所學(xué)專業(yè)相關(guān)性不大、相對短期且隨意性較大的兼職活動而成立的個人雇工行為，當(dāng)個人雇工人身損害賠償在適用程序上應(yīng)當(dāng)按照民事訴訟法第108條的規(guī)定作為民事訴訟由人民法院受理。這里有兩點原因：其一，個人雇工具有短期性、臨時性和不確定性的特點，雇主為雇工繳納工傷保險基金既不可能也不現(xiàn)實，此類兼職大學(xué)生所從事的家教等工作剛好符合這一特點；其二，個人雇工的雇主是勞動法第二條規(guī)定以外的主體，故其糾紛不適用勞動法的有關(guān)規(guī)定，亦不能按照勞動爭議的解決方式去解決。因此，此類兼職學(xué)生人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適用關(guān)民事賠償?shù)囊?guī)定進(jìn)行計算，不能因個人雇工法律關(guān)系與勞動法意義上的勞動關(guān)系相同而類推適用工傷保險條例的規(guī)定。

三、大學(xué)生兼職權(quán)益保障措施

（一）立法及制度保障在立法方面，筆者認(rèn)為可以借鑒國外將兼職大學(xué)生視為非全日制勞動者的做法，完善我國非全日制勞動用工制度，將兼職大學(xué)生作為主體之一納入其中。對此，從根本上解決這一問題，可以考慮適當(dāng)擴(kuò)充我國《勞動法》中關(guān)于非全日制用工的調(diào)整范圍，將符合該勞動關(guān)系條件的兼職大學(xué)生納入到《勞動法》的保護(hù)范圍中，賦予兼職大學(xué)生簽訂勞動合同的權(quán)利，從根本上維護(hù)兼職大學(xué)生的合法權(quán)益；再者，我們可以采取靈活的調(diào)整方式，就是出臺相應(yīng)的司法解釋，以此比照非全日制勞動用工制度保障大學(xué)生社會兼職權(quán)益；最后，在制度層面上，還可以創(chuàng)設(shè)大學(xué)生兼職附條件保護(hù)制度，規(guī)定以簽訂書面合同的形式切實保障學(xué)生合法權(quán)益。在這一點上，我們可以借鑒國外對大學(xué)生兼職附勞動報酬條件保護(hù)的做法，例如美國兼職學(xué)生的工資不得少于當(dāng)時最低工資標(biāo)準(zhǔn)的85%，以及建立了完整嚴(yán)格的勞動報酬管理制度，關(guān)于工資實行法定最低工資制，而且大學(xué)生打工的工資收入可享受免稅。在權(quán)利救濟(jì)方面，一方面勞動行政部門要變事后的被動介入為事前的主動監(jiān)督（如先前開展培訓(xùn)、簽訂責(zé)任書等），建立長期的監(jiān)督和預(yù)警機(jī)制，也可以通過設(shè)置專門機(jī)構(gòu)來處理大學(xué)生兼職過程中與用人單位產(chǎn)生的糾紛，類似機(jī)構(gòu)的設(shè)置在國外已有先例，如日本地方勞動基準(zhǔn)局、法國勞工視察組織、工會等；另一方面，勞動保障、工商等部門應(yīng)嚴(yán)格審查中介機(jī)構(gòu)的辦證準(zhǔn)入程序，嚴(yán)厲打擊社會中介機(jī)構(gòu)的欺詐行為，對此可建立直接的小額訴訟機(jī)制，通過啟動普通或簡易程序維護(hù)兼職大學(xué)生的經(jīng)濟(jì)利益，同時既節(jié)省司法資源又避免繁瑣的勞動仲裁。

（二）實踐保障其一，對于大學(xué)生自身而言，首先要增強(qiáng)自我保護(hù)及維權(quán)意識，特別是對《合同法》和《勞動法》要有一定的了解；其次，注重對中介機(jī)構(gòu)的合法性和用人主體資格的認(rèn)知，選擇誠信的用工單位，如關(guān)注企業(yè)法人主體資格是否合法或個體工商戶是否滿足核準(zhǔn)登記標(biāo)準(zhǔn)等；最后，要牢固樹立證據(jù)意識，一定要與用人單位或個人簽訂書面合同，切忌口頭協(xié)議。其二，對于學(xué)校而言，一方面加強(qiáng)法制宣傳，提高大學(xué)生的維權(quán)意識，通過學(xué)校宣傳欄、校園網(wǎng)、學(xué)生信息中心、學(xué)生社會實踐法律事務(wù)中心等平臺以及講座、班會進(jìn)行集中宣傳，此外進(jìn)一步完善《思想道德與法律基礎(chǔ)》課，課堂教學(xué)要滲透《勞動法》、《合同法》相關(guān)內(nèi)容，提高學(xué)生法律意識；另一方面，發(fā)揮學(xué)校勤工助學(xué)信息中心等學(xué)校機(jī)構(gòu)或社團(tuán)的作用，例如英國學(xué)生會可幫助學(xué)生與雇主協(xié)談以及為權(quán)益受侵犯大學(xué)生提供法律幫助或者提出處理建議。除此之外，校方可與某些用人單位建立良好的長期合作關(guān)系，積極開辟能提供長期、穩(wěn)定崗位的勤工助學(xué)基地和實體。另外目前，高校在學(xué)生入學(xué)后會辦理相應(yīng)的城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險證（如哈市高校辦理的哈爾濱市城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險證），但實踐中大多數(shù)學(xué)生不知道如何使用該證，故應(yīng)該完善城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險制度，校方加大宣傳使用介紹，這樣大學(xué)生在兼職中受到人身傷害時可以報銷一定的費用，更好地維護(hù)兼職大學(xué)生的合法權(quán)益。其三，對于整個社會而言，我們呼吁社會能更多的關(guān)注兼職大學(xué)生這一群體，加強(qiáng)社會輿論的宣傳，發(fā)揮新聞媒體的監(jiān)督職能，更好地維護(hù)兼職大學(xué)生的合法權(quán)益。

作者：陳瑋丁亮單位東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院