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1996年5月8日，南京古都飯店與南京天星實(shí)業(yè)總公司（以下簡稱天星公司）簽訂一份古都飯店綜合樓承包協(xié)議，約定古都飯店將其新建綜合樓一棟承包給天星公司經(jīng)營管理。承包期15年，承包金每年700萬元，后13年每年800萬元。1997年10月10日，雙方又簽訂新古都飯店承包合同，并于1998年2月28日開始試營業(yè)。同年11月7日，江蘇省軍區(qū)新古都飯店接收工作組和天星公司簽訂新古都飯店交接協(xié)議，約定原承包合同廢止。南京市玄武區(qū)政府接收新古都飯店，經(jīng)審計(jì)發(fā)現(xiàn)飯店已嚴(yán)重資不抵債，遂向南京市中級人民法院申請宣告破產(chǎn)還債。由于不能就交接結(jié)算達(dá)成一致意見，天星公司向原審法院提起訴訟，請求判令省軍區(qū)后勤部返還投資款，賠償經(jīng)濟(jì)損失。

經(jīng)審計(jì)，古都飯店曾上交省軍區(qū)管理費(fèi)280萬元；1998年底其他應(yīng)收款帳面余額1478萬余元。天星公司提出設(shè)計(jì)費(fèi)47萬元，僅認(rèn)定9.8萬元不當(dāng)；預(yù)提74萬元被剔除不當(dāng)；180萬元借款應(yīng)屬新古都飯店的債務(wù)。

[爭議認(rèn)定與寫法]

本案為企業(yè)承包合同糾紛案，法律關(guān)系是清楚、單一的，不存在爭議。天星公司與省軍區(qū)后勤部、玄武區(qū)政府之間爭議的主要是承包經(jīng)營古都飯店、新古都飯店期間，所涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的認(rèn)定與處理。處理這類案件，屬于事實(shí)的認(rèn)定，而不屬法律適用問題。只要抓住爭議的主要事實(shí)問題，通過合法論證是可以得到及時(shí)、妥善處理的。制作判決書，關(guān)鍵取決于事實(shí)認(rèn)定的態(tài)度和方法。

一、關(guān)于審計(jì)方法的適用

根據(jù)江蘇省高級人民法院查明的事實(shí)，由于各方當(dāng)事人就交接結(jié)算問題不能達(dá)成一致意見，天星公司才提起的訴訟。原審期間，根據(jù)天星公司申請，原審法院委托南京市華宏會(huì)計(jì)師事務(wù)所對新古都飯店裝修工程造價(jià)及新古都飯店1997年9月至1998年12月經(jīng)營情況進(jìn)行審計(jì)。2002年7月31日，會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具審計(jì)報(bào)告。天星公司除提出兩點(diǎn)異議之外，對審計(jì)報(bào)告其余內(nèi)容予以確認(rèn)。

原審法院審理認(rèn)為，天星公司與軍區(qū)后勤部簽訂的新古都飯店承包合同、解除合同的交接協(xié)議均合法有效。根據(jù)雙方簽訂的新古都飯店交接協(xié)議，雙方已經(jīng)協(xié)議解除了承包合同。天星公司要求軍區(qū)后勤部返還投資款、庫存物資、開辦費(fèi)、利息和補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失等訴訟請求，因證據(jù)不足，不予支持。天星公司在庭審中明確表示對玄武區(qū)政府不提出訴訟請求，玄武區(qū)政府應(yīng)退出本案訴訟。遂判決駁回天星公司對軍區(qū)后勤部的訴訟請求。天星公司仍以原審時(shí)的幾點(diǎn)理由提起上訴，最高法院經(jīng)審理判決駁回上訴，維持原判。

對于原審法院審理中依當(dāng)事人申請委托審計(jì)，是本案得以順利解決的關(guān)鍵。法官不是會(huì)計(jì)師，一般情況下不能經(jīng)審查認(rèn)定當(dāng)事人之間爭議的經(jīng)營事實(shí)、會(huì)計(jì)帳目所載情況的最終匯總結(jié)論。法律賦予當(dāng)事人申請鑒定、審計(jì)的權(quán)利，也賦予人民法院依職權(quán)主動(dòng)委托鑒定和審計(jì)的職能，這恰恰是解決當(dāng)事人之間依靠辯論所不易解決爭端的合法、最佳途徑。只是委托審計(jì)過程中，需要對以下幾個(gè)問題引起重視：

（一）委托時(shí)間的確定

這類涉及施工工程、會(huì)計(jì)賬冊的審計(jì)，應(yīng)由當(dāng)事人在原審中即應(yīng)提出，應(yīng)當(dāng)在審計(jì)初步結(jié)論得出之后，由法院召集各方當(dāng)事人對審計(jì)結(jié)論提出質(zhì)詢意見，并由審計(jì)、會(huì)計(jì)人員當(dāng)面予以解答，問題確實(shí)復(fù)雜的，可擇期由審計(jì)單位作出專門解釋。以上程序結(jié)束后，則由審計(jì)單位出具正式的審計(jì)報(bào)告，至少一式四份，法院、各方當(dāng)事人、審計(jì)單位存檔，不可回避給當(dāng)事人的送達(dá)。當(dāng)某方當(dāng)事人對審計(jì)結(jié)論仍持異議時(shí)，則應(yīng)提出書面申請，由法院提交審計(jì)單位，對該問題作出補(bǔ)充審查，正式答復(fù)委托法院，由法院將進(jìn)一步審查結(jié)論反饋異議人。

當(dāng)案件進(jìn)入二審程序后，二審法院發(fā)現(xiàn)本應(yīng)委托審計(jì)原審法院卻未委托，或當(dāng)事人未曾提出申請，二審中法院既可依當(dāng)事人委托，亦可依職權(quán)委托審計(jì)。對于審計(jì)工作量不大的案件，可以待得出審計(jì)結(jié)論后徑行作出終審判決；對于審計(jì)工作量較大、難以短時(shí)間內(nèi)得出審計(jì)結(jié)論的案件，則可以原判事實(shí)不清為由，裁定發(fā)回重審，由原審法院委托審計(jì)并作出判決。二審法院不應(yīng)以原審中當(dāng)事人未提出申請，以放棄訴訟權(quán)利為由拒絕接受申請或拒絕加以委托。

（二）受委托機(jī)構(gòu)的確立

司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的問題是，原審法院未依法委托或依公平原則委托。例如：1、接受單方申請，未征求對方意見，委托某一機(jī)構(gòu)審計(jì)；2、不征求當(dāng)事人意見，委托與一方當(dāng)事人有利害關(guān)系，或者資質(zhì)等級較低的機(jī)構(gòu)審計(jì)；3、有的法院委托不具有資質(zhì)或與委托業(yè)務(wù)無關(guān)的機(jī)構(gòu)審計(jì)；4、有的法院所委托事項(xiàng)不是當(dāng)事人爭議的內(nèi)容。之所以出現(xiàn)委托不當(dāng)?shù)膯栴}，主要在于法院對委托審計(jì)業(yè)務(wù)重要性把握不準(zhǔn)，司法能力有明顯欠缺，少數(shù)法院是因案件審理中受到案外因素干擾，不能公平對待各方當(dāng)事人。

關(guān)于確定受委托機(jī)構(gòu)，應(yīng)重點(diǎn)把握這樣幾個(gè)界限：

1、考慮資質(zhì)等級上的差別，盡量委托資質(zhì)等級較高的機(jī)構(gòu)審計(jì)。2、為避免委托上的不公平待遇，對于當(dāng)事人均為同一地域的，可委托共同上級行政區(qū)劃內(nèi)的具有較高資質(zhì)的機(jī)構(gòu)審計(jì)；對于跨省、市、區(qū)的案件，除非當(dāng)事人認(rèn)可，應(yīng)委托與任何一方當(dāng)事人無利害關(guān)系、無行政區(qū)劃同屬關(guān)系的機(jī)構(gòu)審計(jì)。3、為避免審計(jì)出現(xiàn)明顯誤差，應(yīng)委托與案件爭議同行業(yè)的機(jī)構(gòu)審計(jì)，不可委托跨行業(yè)其他機(jī)構(gòu)審計(jì)。4、對于當(dāng)事人申請審計(jì)的，原則上應(yīng)經(jīng)各方當(dāng)事人認(rèn)可，以確定審計(jì)機(jī)構(gòu)；法院依職權(quán)委托，也應(yīng)盡量委托資質(zhì)等級較高、資信較好的機(jī)構(gòu)審計(jì)。

本案江蘇省高級人民法院曾作出（2000）蘇經(jīng)初字第2號民事判決，最高法院以（2001）民二終字第95號民事裁定將案件發(fā)回原審法院重審，該院作出（2001）蘇民二初字第16號民事判決。天星公司兩次提起上訴，主要針對承包經(jīng)營期間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，經(jīng)原審法院重審中委托鑒定，對該問題已作出明確結(jié)論。最高法院二審認(rèn)定解除承包合同的交接協(xié)議對天星公司的投資和結(jié)算問題作了處理，天星公司要求軍區(qū)后勤部返還投資款、往來款、借款利息、設(shè)計(jì)費(fèi)和賠償可得利益損失等上訴請求的事項(xiàng)均已列入審計(jì)報(bào)告中并予以認(rèn)可，其向后勤部的主張不能成立，判決駁回其上訴。一、二審判理均是充分的，緊緊圍繞審計(jì)報(bào)告展開，突出了案件審理重點(diǎn)，因而是正確的。

二、關(guān)于破產(chǎn)等問題的認(rèn)識

原審判決在事實(shí)部分查明，玄武區(qū)政府接收新古都飯店后，對飯店的經(jīng)營情況進(jìn)行審計(jì)（顯然是單方、單獨(dú)委托審計(jì)），發(fā)現(xiàn)已經(jīng)嚴(yán)重資不抵債，遂向南京市中級人民法院申請宣告新古都飯店破產(chǎn)還債。南京市中級人民法院于2000年8月1日裁定進(jìn)入破產(chǎn)還債程序并在《人民法院報(bào)》刊登公告，通知債權(quán)人申報(bào)債權(quán)。2002年7月27日，南京市中級人民法院（2002）寧經(jīng)破字第4-2號民事裁定確認(rèn)新古都飯店清算組提出并經(jīng)債權(quán)人大會(huì)通過的清算方案，限定清算組在一個(gè)月內(nèi)執(zhí)行分配方案并辦理相關(guān)手續(xù)。

既然新古都飯店已進(jìn)入破產(chǎn)程序，作為債權(quán)人之一的天星公司，應(yīng)當(dāng)依破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定，向清算組申報(bào)債權(quán)。恰恰由于其在與省軍區(qū)后勤部簽訂的新古都飯店交接協(xié)議中所簽內(nèi)容有模棱兩可之嫌，后來的備忘錄也未明確天星公司在新古都飯店中所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)益，也直接導(dǎo)致在破產(chǎn)程序中無法如實(shí)申報(bào)債權(quán)；而天星公司依企業(yè)承包協(xié)議及交接協(xié)議也無法得到經(jīng)濟(jì)利益上的補(bǔ)償。主要表現(xiàn)在：1、企業(yè)承包合同1996年簽訂，待新古都飯店建設(shè)施工完成后，方于1998年2月開始試營業(yè)。1998年11月7日，根據(jù)國家有關(guān)軍隊(duì)不再從事經(jīng)商活動(dòng)的決定，簽訂了交接協(xié)議，原承包合同即行廢止。天星公司未能與發(fā)包方如期履行合同，雖已投入部分資金，卻并未使新古都飯店步入正常運(yùn)營，緩沖期尚未完成，合同即告終止，天星公司的權(quán)益難以得到正常體現(xiàn)。2、承包經(jīng)營期間，天星公司向省軍區(qū)支付280萬元往來款，實(shí)為承包金，離每年700萬元距離較大，而這也是天星公司在未取得經(jīng)營收益的情況下的支出，是否應(yīng)在破產(chǎn)債權(quán)中加以適當(dāng)?shù)捏w現(xiàn)，值得研究。一個(gè)新的企業(yè)前3年的經(jīng)營多半為負(fù)債經(jīng)營，而企業(yè)負(fù)債經(jīng)營是為實(shí)現(xiàn)期待權(quán)利——企業(yè)步入正常運(yùn)營后，能夠回報(bào)正常的預(yù)期利益，而本案是因國家政策調(diào)整所致，與發(fā)包人、承包人均無直接關(guān)系，雙方均未得到政策性補(bǔ)償；接收人玄武區(qū)政府也是為甩掉包袱，根本未對新古都飯店作出調(diào)整、挽救姿態(tài)，直接將其作出破產(chǎn)處理，其社會(huì)效果究竟如何，也是值得考慮的。

兩審法院對企業(yè)承包合同糾紛的認(rèn)定和處理均是正確的，但對新古都飯店作破產(chǎn)還債處理是否妥當(dāng)，則值得研究。一件案件的處理，法律效果重要，其社會(huì)效果同樣重要，社會(huì)效果欠佳的案件，可能在程序或?qū)嶓w上是有考慮不周之處的，需要在不斷提高司法能力的過程中不斷加以思考和改進(jìn)。

附：最高人民法院（2002）民二終字第217號民事判決裁判理由

本院認(rèn)為：原審法院委托南京華宏會(huì)計(jì)師事務(wù)所對新古都飯店裝修工程造價(jià)及新古都飯店1997年9月至1998年12月經(jīng)營情況進(jìn)行審計(jì)?！秾徲?jì)報(bào)告》確認(rèn)天星公司在承包新古都飯店期間的投入為新古都飯店裝飾工程造價(jià)加上經(jīng)營凈支出共計(jì)為26578038.92元，新古都飯店進(jìn)入破產(chǎn)程序后，經(jīng)江蘇省南京市中級人民法院所確認(rèn)的債務(wù)數(shù)額為28679600.87元，該債務(wù)是天星公司承包新古都飯店期間產(chǎn)生的債務(wù)，在破產(chǎn)還債程序通過拍賣新古都飯店資產(chǎn)按比例清償，天星公司也不必對上述債務(wù)再承擔(dān)償還責(zé)任。天星公司主張的“南京市中級人民法院不但不依法通知天星公司參加訴訟，而且還以江蘇新古都飯店破產(chǎn)與天星公司無關(guān)為由，拒絕上訴人要求參加破產(chǎn)訴訟”的主張屬另外一個(gè)法律關(guān)系，本院不予審理。

天星公司主張的往來款280萬元，該筆款項(xiàng)在《審計(jì)報(bào)告》中確認(rèn)為1997年9月至1998年12月新古都飯店財(cái)務(wù)明細(xì)帳記載的上交軍區(qū)后勤部的管理費(fèi)用。該款實(shí)際是天星公司按照《新古都飯店承包合同》的約定，在新古都飯店試營業(yè)后向軍區(qū)后勤部交納的承包金，是根據(jù)承包合同約定已經(jīng)履行完畢的義務(wù)。同時(shí)，雙方在解除承包合同的交接協(xié)議中對已交承包金沒有約定返還給天星公司。因此，天星公司要求軍區(qū)后勤部返還承包金沒有合同依據(jù)，本院不予支持。

天星公司主張的其與南京羅伊裝飾工程有限公司所簽合同約定設(shè)計(jì)費(fèi)47萬元的問題，原審法院認(rèn)定南京羅伊裝飾工程有限公司并未實(shí)際履行施工合同，新古都飯店的裝飾工程由上海市云峰裝飾工程公司、江蘇建華建設(shè)總公司、廣州陽鴻裝飾公司等單位履行，并且這些施工單位均已向新古都飯店破產(chǎn)清算組申報(bào)了債權(quán)。天星公司所舉的證據(jù)不能證明其實(shí)際履行了施工合同。天星公司與南京羅伊裝飾工程有限公司所簽訂的合同約定設(shè)計(jì)費(fèi)47萬元，由于簽訂裝修合同的簽約主體不具備裝修及設(shè)計(jì)資質(zhì)，不能按照國家規(guī)定的設(shè)計(jì)費(fèi)用或者合同約定的內(nèi)容確定設(shè)計(jì)費(fèi)用，審計(jì)報(bào)告根據(jù)新古都飯店實(shí)際支付的設(shè)計(jì)費(fèi)認(rèn)定9.8萬元以及原審法院以實(shí)際付款認(rèn)定設(shè)計(jì)費(fèi)用并無不當(dāng)。天星公司上訴主張的新古都飯店裝飾工程設(shè)計(jì)費(fèi)人民幣37.2萬元，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

天星公司上訴主張的欠華誠財(cái)務(wù)公司借款利息74萬元，華誠財(cái)務(wù)公司已將該筆借款本息轉(zhuǎn)讓給南京市旅游實(shí)業(yè)公司，該公司已向法院申報(bào)債權(quán)。由于該筆借款的本息南京市旅游實(shí)業(yè)公司已經(jīng)向清算組申報(bào)債權(quán)，在審計(jì)中剔除的預(yù)提利息以及原審法院認(rèn)定天星公司不必支付該筆借款的利息，并無不當(dāng)。因此，天星公司與華誠財(cái)務(wù)公司債權(quán)債務(wù)已經(jīng)消滅，天星公司的上訴理由不能成立。

天星公司主張的承包合同履行后可得利潤的問題。雙方當(dāng)事人簽訂的《新古都飯店交接協(xié)議》約定：“從1998年11月8日零時(shí)起，新古都飯店由省軍區(qū)接管，原承包合同即行廢止?！薄俺邪肃u洪剛在飯店的投資，待決算報(bào)告出來，經(jīng)審計(jì)后報(bào)江蘇省移交辦公室，由省移交辦公室明確接受單位予以結(jié)算?！碧煨枪九c軍區(qū)后勤部已經(jīng)協(xié)議解除承包合同，新古都飯店已經(jīng)移交玄武區(qū)政府，天星公司不能再依據(jù)承包合同向軍區(qū)后勤部主張并未實(shí)際發(fā)生的承包利潤。

綜上所述，天星公司與軍區(qū)后勤部簽訂的新古都飯店承包合同、解除合同的交接協(xié)議，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，均合法有效。根據(jù)雙方簽訂的《新古都飯店交接協(xié)議》，雙方已經(jīng)協(xié)議解除了承包合同。解除承包合同的交接協(xié)議對天星公司的投資和結(jié)算問題作了處理。天星公司要求軍區(qū)后勤部返還投資款、往來款、借款利息、設(shè)計(jì)費(fèi)和賠償可得利益損失等上訴請求的事項(xiàng)均已列入審計(jì)報(bào)告中并予以確認(rèn)，其向軍區(qū)后勤部的主張，沒有事實(shí)和合同依據(jù)。天星公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。原審法院認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律正確。本院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)278174.9元，由上訴人南京天星實(shí)業(yè)總公司負(fù)擔(dān)。