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前言

知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社出版的《中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)管理與訴訟》是中國(guó)大陸第一本建立在音樂(lè)產(chǎn)業(yè)實(shí)踐運(yùn)作基礎(chǔ)上的法律書籍，是詞曲作者、歌手、唱片公司、新媒體公司了解音樂(lè)法律知識(shí)，處理法律糾紛不可多得的實(shí)戰(zhàn)手冊(cè)。

近年來(lái)，流行樂(lè)壇中被斥抄襲的歌曲不計(jì)其數(shù)，比如零點(diǎn)樂(lè)隊(duì)新專輯的主打歌《沒(méi)有什么不可以》涉嫌抄襲AreoSmith的《Don’twhattomissathing》；蒙牛酸酸乳的廣告歌《酸酸甜甜就是我》涉嫌抄襲日本另一首乳品廣告歌《PrettyYoungThing》；意大利歌手Vandido的熱門舞曲《VamosAmigos》涉嫌抄襲韓國(guó)歌手李貞賢的舞曲《WA（來(lái)）》等等。因此，如何判斷歌曲是否構(gòu)成抄襲和如何應(yīng)對(duì)抄襲指控，已經(jīng)成為唱片業(yè)發(fā)展中迫切需要解決的問(wèn)題。

一、抄襲糾紛的實(shí)證分析

（一）相關(guān)數(shù)據(jù)列舉

國(guó)外歌曲作者提起訴訟并經(jīng)法院判決的案件數(shù)量國(guó)內(nèi)作者提起訴訟并經(jīng)法院判決的案件數(shù)量

法院判決的構(gòu)成抄襲的歌曲數(shù)量媒介指控的涉嫌抄襲的歌曲數(shù)量

0起5起2首573首

從上表可看出，雖然媒介指控的涉嫌抄襲的歌曲甚多，但是法院真正判決構(gòu)成抄襲的歌曲少之又少。這一方面顯示了娛樂(lè)產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)，即新聞意義遠(yuǎn)大于訴訟本身，另方面顯示了法院在審判實(shí)踐中很難認(rèn)定某首歌曲構(gòu)成了抄襲。

（二）相關(guān)判例列舉

案例名稱訴訟期間審級(jí)終審法院判決歌曲類別

《太陽(yáng)神廣告歌》與《雪碧廣告歌》糾紛案2000.04～2004.11二審北京市高級(jí)人民法院抄襲成立，并

賠償44.5萬(wàn)廣告歌曲

《滾滾長(zhǎng)江東逝水》與《中華之聲》糾紛案2001.03～2003.02二審河南省焦作市中級(jí)人民法院抄襲不成立一般歌曲

《烏蘇里船歌》與《想情郎》糾紛案2002.04～2003.12二審北京市高級(jí)人民院抄襲成立，

標(biāo)明歌曲出處，并支付1500元費(fèi)用一般歌曲

《十送紅軍》與《送同志哥上北京》糾紛案2003.11～2005.07二審北京市第一中級(jí)人民院抄襲不成立一般歌曲

《披著羊皮的狼》案2005.01～2005.04一審西安市中級(jí)人民法院抄襲不成立一般歌曲

從上述判例中，可以看出以下兩點(diǎn)：歌曲抄襲的訴訟基本要經(jīng)過(guò)二審程序且時(shí)間甚長(zhǎng)；當(dāng)抄襲者將歌曲用作廣告用途時(shí)，法院才會(huì)判決其承擔(dān)巨額賠償。

二、法院對(duì)歌曲抄襲的判斷標(biāo)準(zhǔn)

法院在審判歌曲抄襲案時(shí)，通常會(huì)采用會(huì)“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”的判斷原則。該判斷原則的具體內(nèi)容是：如果是單純的接觸沒(méi)有相似性，顯然不能認(rèn)定為侵權(quán)；如果沒(méi)有接觸，就算是作品相同也不能被認(rèn)定侵權(quán)。只有在創(chuàng)作過(guò)程中被告接觸了原告的作品，或有可能接觸到原告的作品，并且被告的作品與原告的作品有實(shí)質(zhì)性相似，才能認(rèn)定存在侵權(quán)的可能。

（一）被告是否接觸過(guò)原告作品

接觸作品，是指被告有機(jī)會(huì)了解或感受涉案作品。該接觸行為，必須是由證據(jù)證明的一種可能性，而不能僅僅是一種推測(cè)或猜想，但對(duì)通過(guò)廣播、網(wǎng)絡(luò)廣泛傳播的音樂(lè)作品，原告無(wú)須舉證，就可以推斷被告接觸了該作品；對(duì)由原告專門提供給被告（如雇傭、創(chuàng)作比賽等）且沒(méi)公開(kāi)傳播的作品，也可以推斷被告接觸了原告作品。

在美國(guó)司法判例中首先提出的由著作權(quán)人來(lái)證明被告是否接觸了其作品，并對(duì)接觸和相似性兩個(gè)因素都做全面考慮的獨(dú)創(chuàng)性判斷方法，具有邏輯性和科學(xué)性。從我國(guó)現(xiàn)有判例看，訴訟當(dāng)事人基本采納了這種判斷方法。

以歌曲《滾滾長(zhǎng)江東逝水》涉嫌抄襲案為例，原告吳振邦訴稱：“谷建芬利用擔(dān)任‘如意杯大選賽’評(píng)委之機(jī)剽竊了自己的作品?！倍桓婀冉ǚ肄q稱：“‘如意杯大選賽’主辦單位中國(guó)音樂(lè)家協(xié)會(huì)《歌曲》編輯部、中國(guó)文聯(lián)出版公司提供證明，證明其雖然當(dāng)時(shí)任《歌曲》編輯部的編委，但只是參加一年一次的編委會(huì)會(huì)議，參與辦刊原則和方針的制訂，不參與日常工作，并不是‘如意杯大選賽’的評(píng)委，未參加任何評(píng)審工作。另外，吳振邦的曲子并沒(méi)有在正式的刊物或媒體上發(fā)表，而只是在一本焦作地區(qū)的油印小冊(cè)子上刊登過(guò)，所以其不可能從其他渠道獲得。由于其沒(méi)有機(jī)會(huì)看到或聽(tīng)到其參賽作品，剽竊一事無(wú)從談起，吳振邦的剽竊說(shuō)純屬主觀猜測(cè)?！?/p>

（二）原被告作品之間是否存在實(shí)質(zhì)性相似

“實(shí)質(zhì)性相似”或“顯著相似性”是指，被告的作品與原告的作品相似到這樣一種程度，即除了解釋為復(fù)制外不可能有其他的解釋。在比較實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，只可以比較兩個(gè)作品的相似之處，而不可以比較兩個(gè)作品的不同之處；只可以把作品當(dāng)作一個(gè)整體，而不可以把作品分解開(kāi)來(lái)比較。

1.實(shí)質(zhì)性相似的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（1）音樂(lè)界的判斷標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)音樂(lè)界對(duì)實(shí)質(zhì)性相似的判斷標(biāo)準(zhǔn)，存在以下兩種說(shuō)法：一種是“8小節(jié)以上雷同便視為抄襲”；一種是“相似音樂(lè)不超過(guò)4小節(jié)不算抄襲”。

（2）司法界的判斷標(biāo)準(zhǔn)

①判例列舉

案例名稱法院及相關(guān)著作權(quán)機(jī)構(gòu)對(duì)兩首歌曲是否實(shí)質(zhì)性相似所做的判斷

《十送紅軍》與《送同志哥上北京》糾紛案

法院通過(guò)對(duì)《長(zhǎng)歌》、《十送紅軍》和《送同志哥上北京》三首作品的曲譜進(jìn)行的對(duì)照，得出了這樣的結(jié)論，在歌曲《送同志哥上北京》獨(dú)創(chuàng)的5個(gè)小節(jié)中，《十送紅軍》有4個(gè)小節(jié)與之相同。法院認(rèn)為，雖然朱正本在創(chuàng)作《十送紅軍》前接觸過(guò)《送同志哥上北京》，且兩支歌曲曲譜中有4個(gè)小節(jié)相同，但因?yàn)樵?個(gè)小節(jié)并非連續(xù)的四個(gè)小節(jié)，不能構(gòu)成一個(gè)完整樂(lè)句，所以認(rèn)定《十送紅軍》與《送同志哥上北京》兩支歌曲不構(gòu)成整體或部分實(shí)質(zhì)性相似。

《太陽(yáng)神廣告歌》與《雪碧廣告歌》糾紛案

中國(guó)版權(quán)研究會(huì)版權(quán)鑒定專業(yè)委員會(huì)于2001年12月20日出具的鑒定書內(nèi)容為：就構(gòu)成歌曲音樂(lè)作品的表現(xiàn)形式的基本要素考察，兩首作品之間不存在使之顯著區(qū)別的成分，現(xiàn)存的微小差別不足以使其受眾感覺(jué)該兩部作品是不同的作品。即兩部作品是基本相同的。理由為：1.雪碧廣告歌《日出》與太陽(yáng)神《當(dāng)太陽(yáng)升起的時(shí)候》主體均為兩句話，四小節(jié)音節(jié)。更重要在于：二者第一句（1.2小節(jié)）的詞和曲幾乎完全一樣。音樂(lè)的起音、起句、弱起的節(jié)奏、旋律的走向、重復(fù)的模仿的句式和詞曲的結(jié)合等均相同。雖然雪碧的廣告歌《當(dāng)那太陽(yáng)升起的時(shí)候》比太陽(yáng)神廣告歌多了個(gè)“那”字，但該字處于經(jīng)過(guò)的最弱拍上，不具有明顯的區(qū)別意義，對(duì)主題樂(lè)句的相同無(wú)絲毫影響?！皶r(shí)候”二字的時(shí)值雖有區(qū)別，仍不能改變?cè)摼涞囊魳?lè)形象。一般地說(shuō)，音樂(lè)作品，特別是歌曲作品的第一句中的詞和曲給人以最深的印象，其產(chǎn)生的結(jié)果是不言而喻的；2.第二句（3.4小節(jié)）八拍音樂(lè)中有六拍半是完全相同的，而且，就音樂(lè)形象而言，這也僅是語(yǔ)句的不同所產(chǎn)生的音樂(lè)口語(yǔ)化的改變，對(duì)音樂(lè)主題的風(fēng)格、走向、性質(zhì)無(wú)任何根本改變，更不足以使二者區(qū)分為兩部不同的作品；4.兩首作品聽(tīng)覺(jué)感覺(jué)雷同。無(wú)論是初次聽(tīng)還是多次對(duì)比聽(tīng)，兩者的主旋律無(wú)明顯的聽(tīng)覺(jué)區(qū)別。雖然聽(tīng)覺(jué)感受僅限于感性的知覺(jué)范疇，但對(duì)音樂(lè)作品的受眾，即便是廣告的受眾來(lái)說(shuō)，卻是感覺(jué)的全部。而廣告?zhèn)髅降哪康募丛谟诮o受眾以鮮明的感覺(jué)。特別是調(diào)式、節(jié)奏和結(jié)構(gòu)方式和情調(diào)這些因素的雷同更能給人以相同的感受。

《烏蘇里江船歌》與《想情郎》糾紛案

中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)與鑒定人向法院提交了書面質(zhì)詢意見(jiàn)，內(nèi)容為：1鑒定人是根據(jù)原始材料進(jìn)行客觀分析比較的；2無(wú)論是“單樂(lè)段加引子”、“尾聲的結(jié)構(gòu)”、還是“單三段體結(jié)構(gòu)”的表述均不影響到對(duì)其重要部分（帶有三段歌詞的主體部分）進(jìn)行的技術(shù)性比較和客觀分析；3《烏蘇里船歌》歌曲的主體部分與《想情郎》均為典型的“起、承、轉(zhuǎn)、合”結(jié)構(gòu)，《烏蘇里船歌》歌曲的主體部分在四句式的完整結(jié)構(gòu)后，在一、二段加了一個(gè)小的帶副詞的補(bǔ)充句，而在第三段是沒(méi)有補(bǔ)充句的；4鑒定人完全同意中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)做出的簡(jiǎn)明的鑒定報(bào)告，認(rèn)可《烏蘇里船歌》是在《想情郎》等赫哲族民歌的曲調(diào)基礎(chǔ)上編曲或改編而成的結(jié)論。

②判例分析

由上述判例可知，音樂(lè)界的“八小節(jié)”或“四小節(jié)”判斷標(biāo)準(zhǔn)僅是行業(yè)慣例；司法界會(huì)綜合以下因素判斷歌曲是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似：作品給聽(tīng)眾的聽(tīng)覺(jué)感覺(jué)、作品的整體感覺(jué)、詞曲組合的結(jié)構(gòu)、節(jié)奏安排、旋律走向、音樂(lè)氣質(zhì)等。

2.實(shí)質(zhì)性相似的判斷主體

（1）普通聽(tīng)眾作為判斷主體

法院審理的歌曲涉嫌低級(jí)抄襲時(shí)，一般聽(tīng)眾（法官）的聽(tīng)覺(jué)判斷可以作為判定實(shí)質(zhì)性相似中的關(guān)鍵因素。

（2）音樂(lè)專家作為判斷主體

法院審理的歌曲涉嫌高級(jí)抄襲時(shí)，一般聽(tīng)眾（法官）因?yàn)槿狈σ魳?lè)方面的專業(yè)訓(xùn)練，難以對(duì)兩首歌曲是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似做出準(zhǔn)確的判斷。此時(shí)，法官必須依據(jù)音樂(lè)專家的判斷。

如謝霆鋒為張柏芝所作的《一人同游》曾被指抄襲澳洲女歌手NatalieImbruglia主唱的歌曲《Torn》。后來(lái)有關(guān)媒體分別將這兩首歌給不同人士收聽(tīng)，在收集各方意見(jiàn)后發(fā)現(xiàn)，認(rèn)為兩首歌相似和一點(diǎn)也不像的人數(shù)各占一半。覺(jué)得兩首歌相似的人，大部分是非專業(yè)的樂(lè)迷，而音樂(lè)界人士則多數(shù)認(rèn)為兩首歌并不相似。

①在我國(guó)的審判實(shí)踐中，“專家判斷”通常表現(xiàn)為兩種形式。

第一種表現(xiàn)為專家咨詢意見(jiàn)。在審判實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人雙方均可向法院提供專業(yè)人士出具的意見(jiàn)書或由法院主動(dòng)向?qū)＜易稍儯蚴瞧刚?qǐng)專家作為人民陪審員。法院一般會(huì)將專家意見(jiàn)以推斷、判定、作結(jié)論的形式運(yùn)用于審判中，其目的在于解決某些具有特殊難度、不能為普通人所正確判斷的專業(yè)性事實(shí)問(wèn)題。專家咨詢意見(jiàn)根本有別于僅能作直接感知事實(shí)陳述的普通證人證言；專家咨詢意見(jiàn)也不同于鑒定結(jié)論，其并非由單位出具，而是由個(gè)人出具。

第二種表現(xiàn)為鑒定結(jié)論。在審理涉嫌抄襲的案件時(shí)，法院可以委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)涉案作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似進(jìn)行鑒定。目前的鑒定制度暴露出諸多問(wèn)題，如委托鑒定機(jī)構(gòu)繁雜、委托鑒定事項(xiàng)范圍不統(tǒng)一、鑒定規(guī)則不完備、個(gè)別司法人員暗箱操作，出具模棱兩可，甚至虛假的鑒定結(jié)論。這些問(wèn)題給音樂(lè)人的訴訟造成了許多不利影響。

鑒于該種不規(guī)范現(xiàn)狀，最高人民法院于1998年出臺(tái)了《關(guān)于全國(guó)部分法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（法[1998]65號(hào)）。該紀(jì)要規(guī)定：人民法院可以根據(jù)審理案件的實(shí)際需要，決定是否進(jìn)行專業(yè)鑒定；如果沒(méi)有法定鑒定部門，可以由當(dāng)事人自行協(xié)商選擇鑒定部門進(jìn)行鑒定；協(xié)商不成的，人民法院根據(jù)需要可以指定有一定權(quán)威的專業(yè)組織為鑒定部門，也可以委托國(guó)家科學(xué)技術(shù)部或各省（自治區(qū)、直轄市）主管部門組織專家進(jìn)行鑒定，但不應(yīng)委托國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局、國(guó)家版權(quán)局進(jìn)行專業(yè)鑒定；鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)鑒定專業(yè)技術(shù)問(wèn)題，對(duì)所提交鑒定的事實(shí)問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)；人民法院應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人爭(zhēng)議的專業(yè)技術(shù)事實(shí)，向鑒定部門提出明確的鑒定事項(xiàng)和鑒定要求；應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人提供的與鑒定事項(xiàng)有關(guān)的全部證據(jù)、材料提交給鑒定部門；當(dāng)事人提交并要求保密的材料，鑒定部門和鑒定人負(fù)有保密義務(wù)。人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人告知鑒定部門的名稱以及鑒定人的身份，當(dāng)事人有權(quán)對(duì)鑒定部門提出異議，也有權(quán)要求鑒定人回避；當(dāng)事人有權(quán)就鑒定項(xiàng)目的有關(guān)問(wèn)題向鑒定部門和鑒定人提出自己的意見(jiàn)，鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究答復(fù)；人民法院應(yīng)當(dāng)監(jiān)督鑒定部門和鑒定人在科學(xué)、保密、不受任何組織或者個(gè)人干預(yù)的情況下作出專業(yè)鑒定結(jié)論；

鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)將鑒定結(jié)論以及作出結(jié)論的事實(shí)依據(jù)和理由、意見(jiàn)以書面形式提交給人民法院。鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)當(dāng)事人質(zhì)證后決定是否采信；當(dāng)事人有權(quán)要求鑒定人出庭接受質(zhì)詢。未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的鑒定結(jié)論不能采信。

②在我國(guó)的審判實(shí)踐中，“專家判斷”的應(yīng)用

I．判例列舉

案例名稱專家判斷的形式鑒定機(jī)構(gòu)圍繞專家判斷發(fā)生的爭(zhēng)議

《滾滾長(zhǎng)江東逝水》與《中華之聲》抄襲糾紛案專家咨詢意見(jiàn)無(wú)兩法院對(duì)實(shí)質(zhì)性相似的事實(shí)認(rèn)定，是法官在開(kāi)庭和合議之外咨詢音樂(lè)專業(yè)人士意見(jiàn)所做判斷。

這種做法從程序正義上，剝奪了當(dāng)事人聽(tīng)審和申辯的權(quán)利。它既無(wú)法保證法院所找咨詢專家有無(wú)利害關(guān)系，又無(wú)法使專家對(duì)咨詢結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，將裁判結(jié)論建立在沒(méi)有參加庭審，沒(méi)有經(jīng)過(guò)法庭質(zhì)證和辯論的專家意見(jiàn)上，這對(duì)當(dāng)事人是不公平的。

歌曲《十送紅軍》與《送同志哥上北京》抄襲糾紛案專家咨詢意見(jiàn)無(wú)

《太陽(yáng)神廣告歌》與《雪碧廣告歌》抄襲糾紛案鑒定結(jié)論中國(guó)版權(quán)研究會(huì)版權(quán)鑒定專業(yè)委員會(huì)

廣東太陽(yáng)神公司提出對(duì)涉案歌曲進(jìn)行鑒定的請(qǐng)求。北京市高級(jí)人民法院于2001年6月6日委托中國(guó)版權(quán)研究會(huì)版權(quán)鑒定專業(yè)委員會(huì)進(jìn)行鑒定。

被告可口可樂(lè)飲料公司對(duì)中國(guó)版權(quán)研究會(huì)版權(quán)鑒定專業(yè)委員會(huì)的鑒定結(jié)論的形成過(guò)程提出異議，并指出：該委員會(huì)在各方當(dāng)事人認(rèn)可的專家之外又找了兩位法律專家參加鑒定，違反了雙方當(dāng)事人在鑒定之前認(rèn)可的鑒定程序，因此，該鑒定結(jié)論不應(yīng)被采信。

法院對(duì)此抗辯不予認(rèn)可，并判決指出：中國(guó)版權(quán)研究會(huì)版權(quán)鑒定專業(yè)委員會(huì)出具的鑒定書的主要內(nèi)容是從音樂(lè)方面對(duì)所涉及的歌曲進(jìn)行是否相同和相似的比對(duì)，并不包括法律意見(jiàn)，因此，盡管參加第二部分鑒定的法律專家未經(jīng)雙方當(dāng)事人同意而變更，但并不影響該鑒定書音樂(lè)方面的結(jié)論，該鑒定結(jié)論可以采信。

《烏蘇里江船歌》與《想情郎》糾紛案鑒定結(jié)論中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)根據(jù)雙方當(dāng)事人的申請(qǐng)，北京市第二中級(jí)人民法院委托中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)對(duì)音樂(lè)作品《烏蘇里船歌》與《想情郎》等曲調(diào)進(jìn)行鑒定。中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)從雙方當(dāng)事人認(rèn)可的10名候選人中，確定了3位專家作為鑒定人進(jìn)行了鑒定。

被告郭頌對(duì)此鑒定結(jié)論提出異議，并指出：3位鑒定人將作品肢解分析背離了客觀事實(shí)，致使鑒定意見(jiàn)的結(jié)論片面而不具權(quán)威性。被告的委托人請(qǐng)求由10名鑒定人參加，重新進(jìn)行鑒定，并從學(xué)術(shù)方面提出了異議。

被告中央電視臺(tái)對(duì)此鑒定結(jié)論提出異議，并指出：3位鑒定人各自的意見(jiàn)與整體鑒定結(jié)論有區(qū)別，鑒定結(jié)論只能代表兩個(gè)人的意見(jiàn)，對(duì)其權(quán)威性有質(zhì)疑；

法院對(duì)此抗辯不予認(rèn)可，并判決指出：鑒于被告沒(méi)有充分證據(jù)證明鑒定在程序上和結(jié)論上存在瑕疵，北京市第二中級(jí)人民法院對(duì)該鑒定結(jié)論予以確認(rèn)。

II．判例分析

由上述判例可知，法院在適用專家判斷時(shí)的應(yīng)用情況：首先，我國(guó)法院在對(duì)歌曲是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的判斷時(shí)，通常會(huì)采取專家咨詢意見(jiàn)和鑒定結(jié)論兩種方式，且兩種方式并行并沒(méi)有誰(shuí)占主流的趨勢(shì)；其次，由于在歌曲抄襲的判斷上沒(méi)有法定鑒定機(jī)構(gòu)，因此各法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)并不統(tǒng)一；再次，當(dāng)事人通常會(huì)對(duì)鑒定結(jié)論的程序或人員提出異議，但法院對(duì)其異議基本不予認(rèn)可；最后，雖然當(dāng)事人會(huì)找音樂(lè)方面的專業(yè)人士出具咨詢意見(jiàn)來(lái)支持己方主張，但法院仍會(huì)根據(jù)其所指定的專家的咨詢意見(jiàn)或鑒定結(jié)論來(lái)做出判斷。

三、被訴抄襲者的有效抗辯

（一）兩首歌曲的相似部分不具有獨(dú)創(chuàng)性

1、相似部分屬于公有素材

公有素材是指，古典音樂(lè)、民族音樂(lè)、過(guò)了著作權(quán)保護(hù)期的音樂(lè)素材等。由于該部分素材不受著作權(quán)保護(hù)，因此任何詞曲作者都可以使用該些素材，而不構(gòu)成侵權(quán)。如在臺(tái)灣的歌唱組合S.H.E的新歌《不想長(zhǎng)大》涉嫌抄襲糾紛中，有聽(tīng)眾指控該編曲剽竊自韓國(guó)樂(lè)團(tuán)東方神起的《三角魔力（Tri-Angle）》，但實(shí)際上該兩部作品的編曲中都加入了莫札特第四十號(hào)交響曲的第一樂(lè)章。

2、相似部分來(lái)自于第三人作品

如相似部分并非原告獨(dú)創(chuàng)而是來(lái)自于第三人作品，則原告對(duì)該部分不享有著作權(quán)，自然沒(méi)有權(quán)利主張他人對(duì)該部分進(jìn)行“抄襲”。

（二）被訴抄襲的歌曲創(chuàng)作時(shí)間在前

當(dāng)歌曲涉嫌抄襲時(shí)，被訴抄襲者只要能證明創(chuàng)作完成的時(shí)間早于原告，就可以排除其侵權(quán)嫌疑。如在歌曲《吉祥三寶》涉嫌抄襲的糾紛中，雖然該歌曲和法國(guó)電影《蝴蝶》的主題歌，在創(chuàng)作形式、編排、曲風(fēng)上都如出一轍，但該歌曲創(chuàng)作者辯稱，這首歌是他在11年前就創(chuàng)作了的，雖然沒(méi)有公開(kāi)發(fā)表過(guò)，但去國(guó)外演出時(shí)“流傳”開(kāi)來(lái)。

（三）編曲不受《著作權(quán)法》保護(hù)

所謂編曲是指，把一個(gè)單線條的音樂(lè)旋律，通過(guò)和聲與復(fù)調(diào)，結(jié)合各種樂(lè)器的性能將其編制成一個(gè)多聲部。由于《著作權(quán)法》僅僅保護(hù)曲子的旋律和結(jié)構(gòu)，對(duì)具體使用哪種樂(lè)器的組合來(lái)表現(xiàn)并不給予保護(hù)，因此編曲不受《著作權(quán)法》的保護(hù)。即使兩首歌曲的編曲相同，也不構(gòu)成抄襲。

以歌曲《常來(lái)常往》“搶歌”案為例，審理法官認(rèn)為，音樂(lè)作品是指歌曲、交響樂(lè)等能夠演唱或演奏的帶詞或不帶詞的作品。從李麗霞在二審中提交的訴爭(zhēng)伴奏帶的編曲曲譜可以看出，該曲譜只是對(duì)原曲進(jìn)行了樂(lè)器配置、聲部分工、組合，并沒(méi)有改變《常來(lái)常往》樂(lè)曲作品的基本旋律。該編曲過(guò)程僅是一種勞務(wù)性質(zhì)的工作，編曲目的是為了將《常來(lái)常往》樂(lè)曲作品轉(zhuǎn)化為錄音制品，故其勞務(wù)成果之一即編曲曲譜并不具有著作權(quán)法意義上的獨(dú)創(chuàng)性，不能成為受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品。

四、被訴抄襲者的無(wú)效抗辯

（一）抄襲是出于無(wú)意識(shí)

當(dāng)歌曲涉嫌抄襲時(shí)，歌曲創(chuàng)作者通常主張聽(tīng)過(guò)很多歌，但是在創(chuàng)作的時(shí)候并沒(méi)有意識(shí)到，情不自禁地把別人的東西當(dāng)成自己的。該種抗辯明顯不能獲得法院支持。在歌曲《喜唰唰》涉嫌抄襲事件中，百代公司音樂(lè)部主管周治平在新聞會(huì)上說(shuō)：“首先我想作為一個(gè)創(chuàng)作者本身說(shuō)幾句話，我本身也是一個(gè)音樂(lè)創(chuàng)作者，我覺(jué)得作為旋律的創(chuàng)作，就是一個(gè)創(chuàng)作者捕捉到了瞬間在腦海里面閃過(guò)的音符，其實(shí)我覺(jué)得，大概所有的創(chuàng)作者都會(huì)跟我有同樣一個(gè)感受，這些在瞬間閃過(guò)腦海的音符，其實(shí)十有八九都是似曾相識(shí)的?！被▋簶?lè)隊(duì)主唱大張偉說(shuō)：“我每星期基本上都會(huì)聽(tīng)到幾百首以前沒(méi)有聽(tīng)到的歌，這已經(jīng)成為我生活的習(xí)慣了，后來(lái)再到一定時(shí)期，開(kāi)始集中創(chuàng)作的時(shí)候，就會(huì)自然而然地彈琴，我也不知道為什么，就會(huì)唱出來(lái)，唱出來(lái)之后，我們幾個(gè)人都同意，都覺(jué)得很好聽(tīng)，就繼續(xù)做下去，真正的出處在哪兒，真的無(wú)處查找。”

（二）創(chuàng)作中采用了“采樣拼貼”的創(chuàng)作技巧

在國(guó)際音樂(lè)潮流中，采樣拼貼（copypaste）一直是時(shí)尚的技巧，尤其在電子音樂(lè)中應(yīng)用非常廣泛。創(chuàng)作者從世界各地的民族和經(jīng)典音樂(lè)取材，然后用電腦化的編曲重新整合，用以表達(dá)新的主題。維也納交響樂(lè)團(tuán)幾乎每年都會(huì)請(qǐng)樂(lè)手錄樣，發(fā)行音源碟，供全世界音樂(lè)人共用。

當(dāng)歌曲涉嫌抄襲時(shí)，歌曲創(chuàng)作者常會(huì)聲稱自己采用了“采樣拼貼”的創(chuàng)作技巧。周杰倫為其歌曲《四面楚歌》涉嫌抄襲一事，特意在其官方網(wǎng)站上給歌迷“上課”，說(shuō)是要“向歌迷和傳媒普及樂(lè)理常識(shí)”，“弦樂(lè)的采樣是每個(gè)編曲人都可以用的。我們最恨的就是抄抄抄?！钡珜?shí)際上，“采樣拼貼”并不是侵權(quán)的免責(zé)事由。如果來(lái)自于音源碟的采樣拼貼的內(nèi)容侵犯了其他歌曲的著作權(quán)，法院會(huì)判決該創(chuàng)作者構(gòu)成侵權(quán)。

（三）兩首歌曲相同是純屬巧合

根據(jù)“接觸加相似性”的判斷原則，如果被控抄襲的作者確實(shí)沒(méi)有接觸過(guò)該享有著作權(quán)的作品，即使該兩作品內(nèi)容完全相同，法院也不能被認(rèn)定被告構(gòu)成抄襲。在法院審判中，對(duì)“接觸”的舉證責(zé)任由原告承擔(dān)，且必須由證據(jù)明確證明，而不能僅僅是一種推測(cè)或猜測(cè)。但對(duì)通過(guò)廣播、網(wǎng)絡(luò)等公開(kāi)方式廣泛傳播的音樂(lè)作品，原告則無(wú)須舉證，法院即可以推斷被告接觸了該作品。此時(shí)，涉嫌抄襲的作者即使主張巧合，也不會(huì)被法院所認(rèn)可，其只能博得社會(huì)同情。

（四）流行歌曲之間不可避免會(huì)相同

歌曲中含有多種元素，如聲調(diào)、節(jié)拍、和聲、對(duì)位、曲調(diào)等。兩首歌曲在該些細(xì)微部分都完全一致是不可能的。抄襲者以“那么幾個(gè)音符，寫來(lái)寫去都寫完了”為借口辯解抄襲，從樂(lè)理上是很荒謬的。

（五）被告是“引用”而非“抄襲”

當(dāng)歌曲涉嫌侵權(quán)時(shí)，被告通常以兩首歌曲的相同部分是其“引用”而非“抄襲”為借口。《著作權(quán)法》意義上的“引用”上，實(shí)質(zhì)上指的是“合理使用”，即對(duì)于法律規(guī)定的幾種使用方式，使用人可以不經(jīng)著作權(quán)人許可而使用其作品，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯作者依照《著作權(quán)法》享有的其他權(quán)利。由于被告沒(méi)有在其創(chuàng)作的歌曲中對(duì)相同部分標(biāo)明來(lái)源（原創(chuàng)歌曲的作者和歌名），因此不符合合理使用（引用）的規(guī)定。

五、抄襲行為導(dǎo)致的不利后果

（一）作品的版稅被行業(yè)協(xié)會(huì)凍結(jié)

在法律及著作權(quán)體系完備的歐美以及我國(guó)港臺(tái)地區(qū)，如果發(fā)生了“抄襲”事件，且起訴到法院，那么類似香港作曲及作詞家協(xié)會(huì)（CASH）的行業(yè)協(xié)會(huì)組織則有權(quán)凍結(jié)該會(huì)員作品的版稅，直到問(wèn)題得以解決。在我國(guó)內(nèi)地，音著協(xié)也具有類似職能。如果會(huì)員作品登記后，出現(xiàn)第三人對(duì)該作品主張權(quán)利，那么協(xié)會(huì)將暫時(shí)停止對(duì)該作品的版稅分配，直至真正的權(quán)利人得以確定止。其后，該協(xié)會(huì)重新分配版稅。

（二）歌手及作者形象受損

抄襲向來(lái)為國(guó)人所不恥。當(dāng)歌手牽涉抄襲事件后，各種負(fù)面報(bào)道便會(huì)蜂擁而至，企業(yè)對(duì)此唯恐躲之不及。以花兒抄襲事件為例，受到“抄襲事件”影響，原定擔(dān)任“中國(guó)揚(yáng)帆美洲杯”演唱會(huì)表演嘉賓的花兒樂(lè)隊(duì)已經(jīng)被取消本次演唱會(huì)的參與資格。該組委會(huì)負(fù)責(zé)人表示，獲悉百代唱片公司發(fā)聲明承認(rèn)花兒樂(lè)隊(duì)“抄襲”后，組委會(huì)便遺憾地做出取消花兒樂(lè)隊(duì)參與演出的決定。他解釋，因?yàn)楸敬窝莩獣?huì)旨在為“中國(guó)之隊(duì)”出征在西班牙瓦倫西亞舉行的“第32屆美洲杯帆船賽”助陣，“因此這樣一場(chǎng)演出，不允許有這種不良事件發(fā)生?！?/p>

（三）唱片業(yè)內(nèi)的各項(xiàng)評(píng)比落選

歌手對(duì)于唱片業(yè)內(nèi)的年度排名和頒獎(jiǎng)晚會(huì)都很有熱情，但評(píng)委在評(píng)選時(shí)常會(huì)考慮歌曲的原創(chuàng)程度。當(dāng)一首歌曲被媒體曝出涉嫌抄襲時(shí)，參選前途就會(huì)明顯受到影響。

例如，由臺(tái)灣音樂(lè)人交流協(xié)會(huì)主辦的第八屆“年度十大優(yōu)良專輯”評(píng)選公布了2004年度十大優(yōu)良專輯，其中周杰倫、F.I.R.、五月天、孫燕姿、陳珊妮以及內(nèi)地歌手姜昕的作品均榜上有名，而2003年推出新作《心中的日月》的王力宏卻未能入圍。原因在于參與評(píng)選的評(píng)審們認(rèn)為王力宏新專輯中的歌曲《放開(kāi)你的心》、《一首簡(jiǎn)單的歌》同Maroon5的《ThisLove》、平井堅(jiān)的《古老的大鐘》十分相似，缺乏原創(chuàng)精神。評(píng)審之一的包小松更表示：“王力宏這張專輯有很多別人的影子。

（四）被消費(fèi)者訴至法院

當(dāng)歌曲涉嫌抄襲時(shí)，歌曲抄襲者甚至?xí)媾R歌迷提起的訴訟。消費(fèi)者通常根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定提起訴訟，但法院對(duì)其訴訟請(qǐng)求基本不予支持。

例如，2005年，一位購(gòu)買了花兒樂(lè)隊(duì)最新專輯《花季王朝》的消費(fèi)者王超開(kāi)始較真。他認(rèn)為花兒在新專輯中的《嘻唰唰》、《化蝶飛》等歌都是抄襲，并正式委托了律師就此提起訴訟。王超的律師聲稱“作為該歌碟消費(fèi)者和花兒樂(lè)隊(duì)的歌迷，王超因?yàn)椤段оА泛芗t，所以買了這張專輯，但后來(lái)發(fā)現(xiàn)這上面的歌曲抄襲了別人的作品，那么他購(gòu)買的就是侵犯了別人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的作品，是有瑕疵的產(chǎn)品。同時(shí)，由于這些歌曲抄襲了別人的作品，卻仍然寫明詞曲作者是大張偉，所以存在虛假宣傳行為，侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)。作為消費(fèi)者，王超有權(quán)依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)提起訴訟。百代步升和大張偉是共同侵權(quán)人。

（五）向原創(chuàng)作者賠償損失和賠禮道歉

《著作權(quán)法》第46條規(guī)定：剽竊他人作品的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。但在我國(guó)法院審理的歌曲抄襲案中，惟一判決被告承擔(dān)巨額賠償?shù)陌咐翘?yáng)神公司訴可口可樂(lè)公司廣告歌侵權(quán)案。一般的歌曲抄襲訴訟案，即使原告勝訴也不能指望獲得如此巨額的賠償額。

（五）含有其內(nèi)容的各類音像制品或無(wú)線音樂(lè)被停止銷售

當(dāng)法院認(rèn)定被告構(gòu)成抄襲時(shí)，法院會(huì)判決其停止侵權(quán)。此時(shí)，收錄該抄襲歌曲的唱片會(huì)被停止銷售、使用該歌曲的廣告和電視劇會(huì)被停止播放。對(duì)抄襲者所屬公司來(lái)說(shuō)，停止侵權(quán)所造成的經(jīng)濟(jì)損失遠(yuǎn)比賠償損失的支出大。以《激情燃燒歲月》歌曲侵權(quán)案為例，法院判決指出：“未經(jīng)中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)許可，貴州東方音像出版社、廣州俏佳人文化傳播有限公司、北京圖書大廈有限責(zé)任公司不得出版、發(fā)行、銷售含有本案所涉音樂(lè)作品《保衛(wèi)黃河》的電視劇《激情燃燒的歲月》VCD、DVD光盤及其他錄像制品。”

六、被訴抄襲者的危機(jī)公關(guān)

當(dāng)抄襲指控見(jiàn)諸于世后，所涉唱片公司通常采用召開(kāi)新聞會(huì)或借媒體之口的方式，來(lái)證明清白、平息事端。在該過(guò)程中，唱片公司或歌手往往會(huì)出言不遜或無(wú)理否認(rèn)，由此導(dǎo)致事件惡化。

鑒于該種現(xiàn)狀，筆者在研究國(guó)內(nèi)外抄襲案例的基礎(chǔ)上，融合法律理論和產(chǎn)業(yè)知識(shí)提出系統(tǒng)的危機(jī)公關(guān)方案。

（一）樂(lè)迷指控抄襲時(shí)，唱片公司的應(yīng)對(duì)策略

鑒于樂(lè)迷的抄襲指控，基本由娛樂(lè)媒體進(jìn)行披露和炒作，因此唱片公司有必要對(duì)該類報(bào)道進(jìn)行詳細(xì)分析。通過(guò)分析，可得知以下二點(diǎn)信息：首先，大部分報(bào)道都是在單純?cè)u(píng)論事件及花絮，很少涉及著作權(quán)法律知識(shí)。以王力宏歌曲涉嫌抄襲糾紛為例，所屬的唱片公司Sonybmg對(duì)抄襲事件發(fā)表了5點(diǎn)聲明：1.諸位評(píng)審的意見(jiàn)是否過(guò)于主觀，而忽略了歌手本身對(duì)音樂(lè)的努力？2.評(píng)審結(jié)果是否有雙重標(biāo)準(zhǔn)？3.評(píng)審意見(jiàn)是否等于消費(fèi)者的意見(jiàn)？4.這些太過(guò)于主觀的評(píng)審意見(jiàn)及批評(píng)，抹殺了一位歌手的努力與付出。5.音樂(lè)的元素與風(fēng)格本來(lái)就是見(jiàn)仁見(jiàn)智，有無(wú)雷同感覺(jué)其實(shí)是很主觀的；其次，大多數(shù)的娛樂(lè)報(bào)道內(nèi)容基本相同，且重復(fù)引用某一專家的意見(jiàn)。由此，在面對(duì)樂(lè)迷的抄襲指控時(shí)，唱片公司應(yīng)將音樂(lè)版權(quán)專家的法律意見(jiàn)和音樂(lè)專業(yè)人士的樂(lè)理知識(shí)相結(jié)合，再通過(guò)相熟悉的娛樂(lè)記者將該兩方面的抗辯意見(jiàn)表達(dá)出去，用專業(yè)上的權(quán)威和知識(shí)上的強(qiáng)勢(shì)來(lái)引導(dǎo)樂(lè)迷的輿論。

（二）音樂(lè)著作權(quán)人指控抄襲時(shí)，唱片公司的應(yīng)對(duì)策略

1.唱片公司應(yīng)明確相關(guān)著作權(quán)人可能提起訴訟的概率

（1）國(guó)外作曲家（小型版權(quán)公司）

因歌曲抄襲引發(fā)的訴訟基本都要經(jīng)過(guò)二審，拖延時(shí)間甚長(zhǎng)且賠償費(fèi)不高，無(wú)論從律師費(fèi)和精力來(lái)說(shuō)對(duì)原告都是巨大負(fù)擔(dān)。在這樣的情況下，國(guó)外作曲家很少在國(guó)內(nèi)提起抄襲之訴。以法國(guó)電影《蝴蝶》主題歌曲作者起訴《吉祥三寶》創(chuàng)作者涉嫌抄襲糾紛為例，雖然該糾紛在2006年的華語(yǔ)樂(lè)壇被抄得沸沸揚(yáng)揚(yáng)，但原告至今仍未提起訴訟。

（2）五大唱片公司

五大唱片所屬歌曲達(dá)到上百萬(wàn)首，其中難免有大量歌曲涉嫌抄襲。為避免惹火上身，該些唱片公司很少會(huì)提起抄襲訴訟。因此，當(dāng)歌曲涉嫌抄襲五大唱片所屬歌曲時(shí)，作者被訴抄襲的可能性極小。

（3）中國(guó)音樂(lè)人

由于訴訟成本的低廉和娛樂(lè)媒體的關(guān)注，越來(lái)越多的中國(guó)音樂(lè)人選擇訴訟的道路來(lái)對(duì)其自身進(jìn)行宣傳和推廣。因此，唱片公司應(yīng)清楚得知道，該類抄襲指控才真正具有訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

2.唱片公司對(duì)抄襲指控的抗辯策略

3、唱片公司對(duì)抄襲指控的訴訟技巧

當(dāng)歌曲作者被訴抄襲時(shí)，其不應(yīng)僅是被動(dòng)得應(yīng)訴。他完全可以就抄襲指控者在媒體上的不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)难哉Z(yǔ)，提起侵犯名譽(yù)權(quán)之訴。以何太極訴刀郎抄襲案為例，刀郎經(jīng)紀(jì)人李松強(qiáng)說(shuō)，針對(duì)何太極的指控，他和刀郎筆者不愿回應(yīng)，但是與《披著羊皮的狼》這首作品相關(guān)的環(huán)球唱片和太合麥田唱片因?yàn)槊u(yù)權(quán)受損，已準(zhǔn)備進(jìn)行反訴。