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行政強制法論文范文第1篇

    論文關(guān)鍵詞　行政強制法　行政強制措施　行政強制執(zhí)行

    以“規(guī)范行政強制的設(shè)定和實施，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責，維護公共利益和社會只需，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”為目的的《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）已經(jīng)于2012年1月1日正式施行，這部法律的正式施行標志著我國行政法制建設(shè)又上了一個新的臺階，這是我國頒布施行第三部規(guī)范政府機關(guān)行政權(quán)力的重要法律。這部法律的實施不僅注重行政效率的提高，更著重于對社會公益和公民合法權(quán)利的保護，充分體現(xiàn)了我過法律以人為本的理念。如何更好地理解《行政強制法》精神和條文，從而促進我國行政強制制度的進一步完善，是擺在我們面前的一個新課題。

    一、我國行政強制制度概述

行政強制法論文范文第2篇

（⒈復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海 200438；⒉南京師范大學(xué) 泰州學(xué)院 ，江蘇 泰州 225300）

摘要：本文從《行政強制法》的立法理念出發(fā)，論證了其是我國藥監(jiān)強制措施制度的基石，為制度的完善指明了方向。在具體剖析《行政強制法》對我國藥監(jiān)行政強制措施規(guī)范及影響的基礎(chǔ)上，提出了完善我國藥監(jiān)強制措施制度的相關(guān)建議，以期為提升我國藥品行政監(jiān)管水平做出些許貢獻。

關(guān) 鍵 詞：藥監(jiān)強制；行政強制法；法治化

中圖分類號：D922．16 文獻標識碼：A 文章編號：1007－8207（2015）08－0091－07

收稿日期：2015－03－06

作者簡介：盧靜（1983—），女，安徽阜陽人，復(fù)旦大學(xué)博士研究生，南京師范大學(xué)泰州學(xué)院講師，研究方向為民商法、醫(yī)藥法。

基金項目：本文系南京師范大學(xué)泰州學(xué)院院級課題“藥品監(jiān)管法律制度研究”的階段性成果，項目編號：E201203。

近年來屢屢發(fā)生的惡性藥害事件亟待有力的科學(xué)治理，這一現(xiàn)實需求表明，我國藥品監(jiān)管體制已經(jīng)進入改革深化的關(guān)鍵階段，我國的藥監(jiān)執(zhí)法制度應(yīng)加快進一步完善的步伐。《行政強制法》作為一部規(guī)范行政強制設(shè)定和實施的重要法律，對我國藥品監(jiān)管執(zhí)法制度的完善起到了重大的推動作用。作為藥監(jiān)執(zhí)法重中之重的行政強制措施更應(yīng)在立法的推動下，完成制度重構(gòu)，以規(guī)范藥監(jiān)執(zhí)法活動，為維護人民生命安全提供強有力的保障。

一、藥監(jiān)強制制度的正當性基礎(chǔ)

⒈健康權(quán)——基本人權(quán)之一。健康是維持個人尊嚴與發(fā)揮潛能的基本條件，目前許多國家承認國民應(yīng)享有健康請求權(quán)，并將與健康權(quán)利相關(guān)的內(nèi)容納入憲法保障，以確保社會發(fā)展與對民眾權(quán)益的積極保障功能。藥品與人的健康權(quán)息息相關(guān)：藥既可以治病，亦可能致?。患瓤梢詮娚?，亦可能戧身；既可以活命，亦可能禍命。藥品治療疾病、恢復(fù)人身健康的作用與損害人機體功能的副作用同存。作為特殊產(chǎn)品的藥品，因其具有極高的利潤，致使部分藥品生產(chǎn)者和經(jīng)營者目無法紀，大量制造、違法銷售假劣藥品，使公眾的健康權(quán)受到極大的威脅。為了防范藥品危害，最大限度地提升藥品效用，需要政府充分發(fā)揮主導(dǎo)作用，對藥品從研發(fā)到生產(chǎn)，從銷售到使用乃至上市后的不良反應(yīng)進行監(jiān)測，實行全過程、無縫隙管制，最大限度地抑制藥品的危險性，發(fā)揮其有效性。因此，政府監(jiān)管是必要的，藥監(jiān)強制行為亦是政府在藥品管理領(lǐng)域的得力手段。

⒉藥監(jiān)強制對健康權(quán)的保護功能。許多國家通過立法規(guī)定政府負有保護公民健康權(quán)的職責，“如芬蘭憲法第19條、南非憲法第27條、日本憲法第25條、愛爾蘭憲法第45．4．2條，均規(guī)范政府有義務(wù)保障民眾獲得健康照護服務(wù)的權(quán)利?！保?］在我國，健康權(quán)的立法保護涉及多個法律部門，如憲法、民法、刑法等。憲法規(guī)定了最基本的人身權(quán)利，刑法對健康權(quán)的保護力度很大，雖然“中國人偏好刑事打擊，但在藥物不良反應(yīng)規(guī)制上目前尚無人論及刑者”，［2］而且由法條規(guī)定來看，只有那些嚴重侵害健康權(quán)的行為才能夠構(gòu)成刑事犯罪，而且這類情況發(fā)生時一般都已經(jīng)產(chǎn)生健康損害后果，因此這都是事后措施。由于行政行為具有及時性、主動性、專業(yè)性、廣泛性等特點，因此，在大部分情況下，公民健康權(quán)的保護還應(yīng)依賴行政法律的保護。

二、藥監(jiān)強制制度的法治化：

以《行政強制法》為基準

⒈藥監(jiān)強制法治化溯源。藥監(jiān)強制行為在藥品監(jiān)督管理執(zhí)法實踐中廣泛存在，由于其強制性、單方意志性以及對被強制方財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的直接限制，可能對藥監(jiān)強制相對方的合法權(quán)益構(gòu)成潛在威脅。英國學(xué)者J·賴茲認為：“政府的權(quán)威不能以武力或武力的威嚇作為基礎(chǔ)，它依賴于政府執(zhí)法中所謂的體現(xiàn)的正義、公平并真正以公共福祉為目的的實際行政?！保?］因此，對藥監(jiān)強制行為進行精確化、具體化的適法性控制是依法治國理念的要求，也是我國藥品監(jiān)管的現(xiàn)實需求。國家要實行法治，把法律作為主要的治國方式，意味著權(quán)力將受到法律、權(quán)利的制約，以從整體上提高社會控制的效率。如《行政強制法》第43條關(guān)于“行政強制執(zhí)行時間限制與拒絕給付禁止”的規(guī)定就透射出這樣的利益博弈：公民權(quán)的保障與行政權(quán)的限縮。［4］制約機制是現(xiàn)代行政法機制不可或缺的重要組成部分，通過制約行政權(quán)的非理性膨脹保護相對方的合法權(quán)益，同時又制約相對方濫用權(quán)利，維護行政秩序。

基于法治的理念，藥監(jiān)強制權(quán)是必須受到一定限制的，［5］藥品監(jiān)督管理執(zhí)法中大量存在的強制行為，存在事實認定和法律適用的諸多問題。如藥監(jiān)強制行為的特征、執(zhí)行主體、程序、法效果等方面規(guī)定的缺失，導(dǎo)致對此類案件的適法性認定存在諸多爭議；藥監(jiān)強制以及藥監(jiān)強制與行政處罰并處案件的案由歸類等問題?，F(xiàn)代國家出于權(quán)利保障的目的，普遍設(shè)置分權(quán)機制，因為分權(quán)機制源自防止濫用權(quán)力的原理。［6］這些執(zhí)法與司法實務(wù)中存在的難題暴露了藥監(jiān)強制法律體系的不健全。從法律技術(shù)上來看，這就要求把藥監(jiān)強制行為納入法律調(diào)整范圍進行精確化、具體化的適法性控制。

⒉《行政強制法》——我國藥監(jiān)強制法治化的基石?！缎姓娭品ā返?條明確規(guī)定：“為了規(guī)范行政強制的設(shè)定和實施，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法?！痹摋l折射出其立法目的，即賦予行政機關(guān)必要的強制職能，以保證行政機關(guān)履行職責， 維護公共利益和公共秩序；同時，為避免和防止強制機關(guān)濫用權(quán)力，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益免受不當強制行為的侵害，對行政強制的設(shè)定和實施進行了規(guī)范?！缎姓娭品ā返膶嵤o疑將有利于藥品監(jiān)管行政行為的統(tǒng)一。因此，以《行政強制法》的規(guī)定為基準清理藥監(jiān)強制的現(xiàn)有規(guī)定，審視現(xiàn)行藥監(jiān)行為的合法性，在法律框架內(nèi)創(chuàng)新藥監(jiān)新方式，結(jié)合藥監(jiān)執(zhí)法特殊性和有關(guān)法律規(guī)定要求，加強藥監(jiān)強制制度建設(shè)尤為必要。

三、藥監(jiān)強制行為法治化

（一）梳理抽象藥監(jiān)強制行為——法規(guī)清理

⒈理順藥監(jiān)強制相關(guān)規(guī)定是藥監(jiān)強制法治化的首要之舉。我國的藥品監(jiān)管歷史雖然不長，但是相關(guān)部門出臺了大量法律、法規(guī)和規(guī)章。盡管出臺了眾多的法律、法規(guī)和規(guī)章，但對于藥品監(jiān)管卻沒有形成一套完整的規(guī)范藥品生產(chǎn)、流通、使用各個環(huán)節(jié)的法律體系。在現(xiàn)有的法律法規(guī)層面，藥品流通受到《藥品管理法》《中華人民共和國行政許可法》《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國價格法》《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國刑法》等諸多法律的調(diào)整。在規(guī)章和配套文件層面，藥品流通的規(guī)章和規(guī)范性文件多為國家食品藥品監(jiān)督管理局頒布，少數(shù)涉及藥品的廣告、價格、互聯(lián)網(wǎng)等的法律和規(guī)章由國務(wù)院、國家食品藥品監(jiān)督管理局、國家工商局、發(fā)改委、衛(wèi)生部、商務(wù)部等行政主體頒布。分別涉及藥品綜合監(jiān)督與管理、藥品經(jīng)營許可管理、藥品廣告管理、藥品價格管理、進口藥品管理、生物制品管理等方面。［7］

⒉以《行政強制法》為藍本進行藥監(jiān)強制法規(guī)清理?！缎姓娭品ā烦雠_后，原有設(shè)定行政強制的規(guī)章或規(guī)范性文件還大量存在，超越設(shè)定權(quán)限的行政法規(guī)、地方性法規(guī)也未得到系統(tǒng)清理。據(jù)統(tǒng)計，上海市有效的149件地方性法規(guī)中涉及行政強制規(guī)定的法規(guī)為50件，涉及的行政強制事項為111項，其中，存在與《行政強制法》規(guī)定不一致、行政強制權(quán)的設(shè)定與行政強制主體的規(guī)定明顯不符合等問題。按《行政強制法》要求需要修改的法規(guī)17件、涉及修改的事項30項。國務(wù)院于2011年下發(fā)的《關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國行政強制法〉的通知》要求：“規(guī)章、規(guī)范性文件存在設(shè)定行政強制措施或者行政強制執(zhí)行，對法律、 法規(guī)規(guī)定的行政強制措施的對象、條件、種類作擴大規(guī)定，與行政強制法規(guī)定的行政強制措施實施程序或者行政強制執(zhí)行程序不一致等情形的，要及時予以修改或者廢止”。但截至目前，僅有國家工商行政管理總局等少數(shù)單位對本部門規(guī)章中不符合《行政強制法》的規(guī)定作出了適當?shù)男抻?。地方性法?guī)清理機制的欠缺，造成了行政執(zhí)法及司法裁判面臨著在浩繁的法律規(guī)范中甄別找法的問題。《行政強制法》的頒布是對抽象藥監(jiān)強制行為進行合法性梳理的重要契機。

在有關(guān)藥監(jiān)強制舊制度與新法規(guī)的適用問題上，需要有關(guān)法制部門進行深入研究，結(jié)合藥品稽查實踐，盡快開展法律法規(guī)的清理和修訂工作，以規(guī)范和統(tǒng)一行政行為。應(yīng)以《行政強制法》為上位法，對于由《藥品管理法》、《藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》等法律法規(guī)建立起來的行政強制制度，在法律保留原則的指導(dǎo)下進行逐一梳理和明確；同時，應(yīng)結(jié)合一線稽查執(zhí)法的實際，及時制定并落實有關(guān)詳細操作規(guī)范。行政強制法引起的藥監(jiān)強制制度結(jié)構(gòu)性重塑，重要內(nèi)容即應(yīng)從中央到地方的各級立法部門、藥監(jiān)主管行政部門把列入清理范圍的地方性法規(guī)和規(guī)章中有關(guān)藥品監(jiān)管行政強制的規(guī)定全部梳理出來，再從現(xiàn)行法律、行政法規(guī)和國務(wù)院及國務(wù)院部門規(guī)定中查找設(shè)定藥品監(jiān)管行政強制事項的上位法依據(jù)、實施機關(guān)、強制條件、強制程序、強制期限等規(guī)定以及法律責任，認真對照《行政強制法》及有關(guān)法律、行政法規(guī)，依法提出保留、修改和廢止的意見，對規(guī)章以下規(guī)范性文件的進行清理，廢除藥品監(jiān)管領(lǐng)域內(nèi)無上位法依據(jù)的行政強制規(guī)定。

（二）審視現(xiàn)行具體藥監(jiān)強制行為——以“取締”為例

現(xiàn)代法治是由三個主要要素構(gòu)成的，包括法律法典的制定、法律的實施和法律的實現(xiàn)?，F(xiàn)代法治中的上述三個要素缺一不可。［8］立法機關(guān)制定相關(guān)法律規(guī)范后，由執(zhí)法機關(guān)或者司法機關(guān)將立法機關(guān)制定出來的法律與相關(guān)的事態(tài)予以結(jié)合，即是法律的實施。如果司法或執(zhí)法未能落實立法的目的，那么法律的實現(xiàn)這一終極目標也很難達成。所以，藥監(jiān)制度法治化的構(gòu)建也必須著眼于具體的藥監(jiān)強制行為的實施是否具備合法性。

⒈現(xiàn)行的具體藥監(jiān)強制行為。《行政強制法》第9條將行政強制措施的種類分為：限制公民人身自由；查封場所、設(shè)施或者財物；扣押財物；凍結(jié)存款、匯款；其他行政強制措施。筆者查閱了我國各級、各地藥品監(jiān)管部門網(wǎng)站公示的行政強制措施項目，經(jīng)歸類分析，現(xiàn)行藥業(yè)領(lǐng)域行政執(zhí)法的強制措施主要有如下幾種：⑴查封、扣押。包括查封扣押可能危害人體健康的藥品及有關(guān)材料；查封扣押可能流入非法渠道的麻醉藥品和精神藥品；查封扣押可能危害人體健康的疫苗及有關(guān)材料；查封扣押假劣或者質(zhì)量可疑的疫苗；查封、扣押已經(jīng)或可能造成醫(yī)療器械質(zhì)量事故的產(chǎn)品及有關(guān)資料。⑵封存相關(guān)的疫苗；⑶停止拒絕抽檢的藥品上市銷售和使用；⑷暫停藥品銷售；⑸口岸藥品檢驗所不予抽樣的進口藥品，但已辦結(jié)海關(guān)驗收手續(xù)的藥品，對已進口的全部藥品采取查封扣押；口岸藥品檢驗所檢驗不符合標準規(guī)定的藥品，應(yīng)采取查封扣押；⑹先行登記保存等等。由以上分析可見，藥品監(jiān)管行政執(zhí)法基本不涉及限制公民人身自由和凍結(jié)存款、匯款這兩類行政強制措施，查封、扣押等行政強制措施在藥品監(jiān)管執(zhí)法中廣泛使用，封存、暫停銷售等措施也大量存在。除此之外，藥品監(jiān)督管理人員在進行市場監(jiān)督檢查過程中，如果發(fā)現(xiàn)被檢查方無法提供藥品或醫(yī)療器械的合法來源，或無法提供藥品相關(guān)生產(chǎn)、經(jīng)營資質(zhì)證明和有關(guān)批準文件，執(zhí)法人員可對這些無證非法銷售藥品、醫(yī)療器械的場所予以取締?？梢姡【喸谒幈O(jiān)執(zhí)法領(lǐng)域中被廣泛使用。但取締無證非法銷售藥品、醫(yī)療器械的場所是否屬于藥監(jiān)強制行為，如果答案是肯定的，取締行為就必須遵循《行政強制法》的相關(guān)規(guī)定。

⒉藥監(jiān)強制中“取締”行為細解?！缎姓娭品ā芬粤信e的方式規(guī)定了行政強制措施的種類，同時規(guī)定了“其他行政強制措施”的兜底條款以防掛一漏萬。但是，這種規(guī)定方式的局限性是明顯的。在藥監(jiān)行政執(zhí)法實踐中普遍適用且在多部特別立法中明文規(guī)定的“取締”行為的法律屬性并未在該法中予以規(guī)定?！靶姓【喕顒右殉蔀樾姓C關(guān)制止和處罰各類非法經(jīng)營行為和非法組織而采取的措施的統(tǒng)稱”。［9］“就實質(zhì)意義而言，類似先行登記保存、取締、責令停止銷售、責令停止經(jīng)營活動等措施究竟是否屬于行政強制措施則不無爭議”。［10］行政取締活動以其反應(yīng)迅速、執(zhí)行力強等特點，及時解決了一系列危害市場秩序、公民藥品安全等問題。但取締活動也常因其依據(jù)不足、屬性不清、程序不當、極易侵犯當事人合法權(quán)益而飽受爭議。在《行政強制法》頒布實施之前，執(zhí)法部門對取締活動的屬性存在很大分歧，因而執(zhí)法實踐中取締時而被當作一種行政強制措施看待，并游離于《行政處罰法》等行政法律法規(guī)適用范圍之外。

關(guān)于“取締”的法律屬性，有學(xué)者認為“取締”屬于行政處罰：“所謂取締是指對非法主體及非法活動予以解散終止的處罰形式，取締非法主體及非法活動實際就是從法律上消滅該主體及其活動，使其不復(fù)存在。應(yīng)當說它是適用于一種徹頭徹尾的違法過程，是一種嚴厲的處罰措施”。［11］否認行政處罰說的學(xué)者認為：“任何一類行政處罰都有特定內(nèi)容，也就是具有特定的作用和社會功能。依法取締并沒有特定的內(nèi)容，非法組織被依法取締以后仍然繼續(xù)存在，并不能使其消失。依法取締不過是一種外在的形式，而實際內(nèi)容應(yīng)當是沒收非法財物。沒收當事人的非法財物也就實際上取締了非法組織。因此，把依法取締作為行政處罰是一種誤解。［12］贊成行政強制措施說的認為：“行政機關(guān)依法取締的事項，是需要依法行政許可的事項，被取締的人一般未取得行政許可而非法從事行政許可事項的活動。被發(fā)現(xiàn)后取消其進行違法活動，并未給予其制裁，因此，不能定性為行政處罰。因依法取締具有一定強制性，將其定性為行政強制措施更為合適。”［13］還有觀點認為：“取締本身僅僅是目的，缺乏特定的內(nèi)容，為達到取締的目的而采取的措施才具備行政行為的特質(zhì)。如采取的行為是扣押、查封等暫時性控制或限制的措施，則該行為構(gòu)成行政強制措施；如采取的行為是沒收違法所得、罰款等，則該行為構(gòu)成行政處罰；如采取的行為是責令改正則該行為構(gòu)成一項普通的行政決定。所以當取締活動陷入爭訟時，爭訟的標的本身不是取締而是為達到取締目的而采取的相關(guān)行政行為”。［14］持相同觀點的人亦認為：“取締”是國家對違法活動采取的一系列制止性、制裁性措施的統(tǒng)稱，這些措施既可能包括行政強制措施也可能包括行政處罰。［15］

筆者認為應(yīng)結(jié)合實踐情況判斷取締的行為類型，其可以為行政強制，也可以是行政處罰或行政命令。藥監(jiān)行政命令與藥監(jiān)行政處罰密切關(guān)聯(lián)，藥監(jiān)行政命令有時發(fā)生在行政處罰之前，有時是與行政處罰同時實施，有時是與行政處罰選擇適用。但藥監(jiān)行政命令與行政處罰也存在著諸多不同：一是性質(zhì)不同。命令屬教育性的，而處罰則屬法律制裁，有懲罰性。二是形式不同。如藥監(jiān)執(zhí)法中做出的責令相對方限期等行為，不屬行政處罰。三是實施程序不同。與藥監(jiān)行政命令相比，藥監(jiān)行政處罰更容易侵害相對人的權(quán)益，造成侵害的后果更為嚴重，因此相關(guān)法律對行政處罰特別規(guī)定了聽證程序。藥監(jiān)行政命令與藥監(jiān)強制也存在諸多不同：藥監(jiān)行政命令本質(zhì)上是一種意思表示，行政機關(guān)本身并不具體實施一定行為，其實施有賴于行政相對人的主動配合才能產(chǎn)生預(yù)期的法律效果。而藥監(jiān)強制是一種客觀存在的行為，以動作形式作出，其實施并不依賴于行政相對人的配合。藥監(jiān)行政處罰與藥監(jiān)強制的主要區(qū)別在于藥監(jiān)行政處罰是一種制裁性行為，是對違反藥監(jiān)行政管理秩序的懲罰，因而必然以相對人的違法為前提。而藥監(jiān)強制措施是一種保障性行為，是為了維護和實施行政管理秩序，預(yù)防、制止違法行為的發(fā)生或為保障事后的處理行為能順利進行而作出的?？梢暰唧w情況并結(jié)合行政行為的分類要件對藥品管理中采取的取締行為進行靈活確認。

“進入20世紀中期以后，行政系統(tǒng)在履行管理職能時需要大量的行政法規(guī)作為支撐，而同時立法機關(guān)則與這些行政規(guī)范的距離越來越大，尤其是他們難以對行政權(quán)行使中的技術(shù)規(guī)則有深層次的理解”。［16］《行政強制法》實施之后，厘清諸如行政機關(guān)、藥監(jiān)機關(guān)取締活動的屬性，通過行政規(guī)章、部門規(guī)章的進一步詳細規(guī)定解決其法律適用問題應(yīng)成為必要之舉。這些方式及其執(zhí)行機關(guān)只能由法律設(shè)定，下位法應(yīng)有對立法的“規(guī)定權(quán)”，行政規(guī)章以下規(guī)范性文件雖無行政強制措施“設(shè)定權(quán)”，可以依據(jù)上位法來規(guī)定行政強制措施，這樣也有利于行政執(zhí)法活動的展開。［17］

四、在《行政強制法》框架內(nèi)創(chuàng)新藥監(jiān)

強制執(zhí)行方式

⒈創(chuàng)新藥監(jiān)強制行為模式?！缎姓娭品ā芬蚤_放性的法條，為引進其他藥監(jiān)強制方式預(yù)留了空間。在現(xiàn)有法律框架內(nèi)引入新的藥監(jiān)強制手段是緩解執(zhí)行難的應(yīng)有之義。因此，如何針對行政領(lǐng)域和行政對象的不同狀況與特點，尋找到適當?shù)摹捌渌幈O(jiān)強制方式”，成為我國破解行政強制執(zhí)行難的一個思路。

在治理醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂行為過程中，衛(wèi)生部曾推行了采取公布涉嫌賄賂的藥品企業(yè)“黑名單”的做法；［18］藥品不良反應(yīng)信息通報制度也是我國藥品監(jiān)督管理部門為保障公眾用藥安全而建立的一項制度?！端幤凡涣挤磻?yīng)信息通報》公開以來，為推動我國藥品不良反應(yīng)監(jiān)測工作，保障廣大人民群眾用藥安全起到了積極的作用。［19］此外，上海市食品藥品監(jiān)督管理局及時數(shù)次虛假藥品（醫(yī)療器械）信息網(wǎng)站的公告，以確保群眾藥（械）使用安全。［20］嚴格意義上來說，這三種藥監(jiān)領(lǐng)域內(nèi)的執(zhí)法行為不屬于現(xiàn)有法律明確列舉的強制行為，但皆是通過公開對違法藥企進行否定性的評價，間接督促其履行安全制藥、合法經(jīng)營的義務(wù)，性質(zhì)與“公布違法事實”類似。

⒉“公布違法事實”方式的探索。從比較法來看，美國FDA于2005年創(chuàng)立了藥品安全信息查詢庫，并對該查詢庫內(nèi)的信息實時更新，在現(xiàn)有信息出現(xiàn)變動或更改時將其標示出來，方便普通公眾查詢官方的安全藥品信息內(nèi)容。同時，F(xiàn)DA也十分重視藥品不良反應(yīng)事件的報告工作，為醫(yī)務(wù)人員和公眾開發(fā)了一個單一的網(wǎng)絡(luò)入口，專門用于藥品不良事件報告工作，方便醫(yī)務(wù)人員和公眾報告藥品不良反應(yīng)問題。［21］在日本和韓國亦有違法事實公布制度：對于違反或不履行行政法上的義務(wù)的，行政廳向大眾公布其事實，并根據(jù)社會批評這一間接的、心理的強制來確保履行義務(wù)。

當下我國藥品安全重大事故時有發(fā)生，為了打擊各類社會影響惡劣的行政違法行為，各地行政機關(guān)大量采用違法事實公布這種社會治理手段，取得了顯著成效?！斑`法事實公布手段在具體行政領(lǐng)域已獲得了初步運用，并取得了比較明顯的實施效果，應(yīng)當引起行政法學(xué)的關(guān)注?！保?2］違法事實公布本身并不對違法行為人直接帶來法律上的不利，而是通過對違法行為人的社會非難造成其心理上的壓力，迫使其履行行政法上的義務(wù)，屬于一類確保義務(wù)履行的間接強制手段。

總體上來說，公布違法事實是一種具有多元化治理功能的規(guī)制手段，在實踐中既可以作為一類獨立的行政處罰或一般行政處罰結(jié)果的公開，也可以作為公共警告或行政強制執(zhí)行手段。作為保障行政法義務(wù)得以履行的間接強制執(zhí)行手段，違法事實公布在很多具體行政領(lǐng)域得以推行，已經(jīng)成為有效遏制相關(guān)領(lǐng)域違法勢頭的重要手段。所以，公布違法事實作為藥監(jiān)強制制度的新生手段，在信息社會的時代背景下有更強的生命力和發(fā)展空間。隨著網(wǎng)絡(luò)和通訊技術(shù)的不斷發(fā)展，違法事實一旦被行政機關(guān)在公眾媒介上公布，便會立即引起全社會關(guān)注并引發(fā)公眾的譴責。對于違法藥企而言，公布違法事實則會對其商譽和社會形象造成負面影響，甚至還會因此而被市場淘汰，諸如此類的精神壓力可以迫使行政相對人盡早履行義務(wù)。所以公布違法事實可確保行政法義務(wù)履行的實效性而成為藥監(jiān)強制的重要手段。

我國藥監(jiān)強制行為法治化依然任重道遠，《行政強制法》對藥品監(jiān)督管理中的行政強制適用提供了統(tǒng)一的標準，可以有效避免各部門、各地區(qū)藥監(jiān)強制的隨意性和差異性，有助于引領(lǐng)我國藥監(jiān)強制制度走向法治化。藥監(jiān)強制法治化的核心內(nèi)容是以《行政強制法》為基準，審查抽象藥監(jiān)強制行為——清理諸多相關(guān)制度規(guī)范以及探究具體藥監(jiān)強制行為的合法性。藥監(jiān)強制法治化完善不僅有利于規(guī)范藥品監(jiān)管機關(guān)的執(zhí)法行為，有效實現(xiàn)自身行政管理職能，而且可以凈化藥品市場環(huán)境，維護公共衛(wèi)生秩序，捍衛(wèi)民眾的生命健康權(quán)。

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［20］上海市食品藥品監(jiān)督管理局網(wǎng)，http：／／www．shfda．gov．cn／gb／node2／node3／node4／node2425／node2426／userobject1ai36197．html．

［21］齊曉瑕．藥害事故防范與救濟制度研究［D］．復(fù)旦大學(xué)，2011．

行政強制法論文范文第3篇

    論文關(guān)鍵詞 行政強制 強制執(zhí)行 行政強制立法

    一、我國現(xiàn)行行政強制執(zhí)行制度的先天缺陷

    (一)缺乏統(tǒng)一立法,現(xiàn)有立法混亂,不易執(zhí)行

    我國目前為止對行政強制執(zhí)行制度并未形成統(tǒng)一立法,行政強制法(草案)還在進行審議和修改,現(xiàn)有的有關(guān)強制執(zhí)行的立法極為分散。對是否應(yīng)當保留行政機關(guān)的申請權(quán)的問題?但是如果允許行政機關(guān)再次選擇,人民法院能否接受申請?法院對于行政機關(guān)的申請又如何執(zhí)行?是否所有行政行為都需要強制執(zhí)行?這些問題均沒有統(tǒng)一的立法給予明確,而要解決這一系列的問題,僅僅依賴該原則難以付諸實施,必須進行統(tǒng)一立法。

    (二)行政強制執(zhí)行制度缺少統(tǒng)一的指導(dǎo)原則,執(zhí)行手段不完整,程序不健全

    實踐中,由于我國立法并無相關(guān)行政強制執(zhí)行規(guī)定的統(tǒng)一指導(dǎo)原則,濫用用行政強制措施的現(xiàn)象十分普遍,比如暴力執(zhí)法,非訴行政執(zhí)行的問題,這些問題均需通過立法統(tǒng)一規(guī)定行政強制執(zhí)行原則予以解決。目前體制中很多執(zhí)行手段不完整,缺乏應(yīng)有的執(zhí)行力度與教育警示作用,現(xiàn)有法律中對很多強制執(zhí)行的手段也不統(tǒng)一,法院按照民事訴訟法相關(guān)規(guī)定對行政強制的執(zhí)行也面臨很多難題。正是因為法律對行政強制執(zhí)行制度的程序規(guī)定的缺失也導(dǎo)致了實踐中的處理方式混亂,法院受理后也難以判斷行政強制執(zhí)行的合法性。

    二、我國現(xiàn)行行政強制執(zhí)行制度的后天缺陷

    (一)司法與行政的角色嚴重錯位,導(dǎo)致行政機關(guān)與法院的權(quán)能劃分不清,相互推諉,權(quán)責不明與司法成本浪費的現(xiàn)象嚴重

    人民法院應(yīng)當始終扮演一個平等消極、中立且無偏私的裁判者的角色。然而現(xiàn)行司法體制卻將絕大部分行政強制執(zhí)行權(quán)分配給司法機關(guān),這無疑是脫離了司法權(quán)作為中立天平的本質(zhì)。法院接受行政機關(guān)的申請去強制執(zhí)行行政決定,無疑導(dǎo)致了司法與行政角色的嚴重錯位。而且由于法院對行政機關(guān)申請強制執(zhí)行的案件通常采取形式審查而不實質(zhì)審查,使得許多案件的審查只是表面文章,走個過程而已。法院成了行政機關(guān)的執(zhí)行工具。更有甚者,行政機關(guān)與法院"聯(lián)手"設(shè)立專門的執(zhí)行機構(gòu),共同強制執(zhí)行,以至于劃分不清哪些是行政職能,哪些是司法職能,如此則很難保障行政行為的公正與效率。同樣,行政機關(guān)自行強制執(zhí)行其所作出的決定有違行政權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離原則,執(zhí)行中也很難做到客觀公正。

    (二)行政強制執(zhí)行手段不完整,程序不健全,行政效力弱,救濟機制不健全

    在現(xiàn)行體制下,行政機關(guān)強制執(zhí)行手段缺乏應(yīng)有的力度和威懾力,由于只有少數(shù)行政機關(guān)擁有強制執(zhí)行權(quán),而且行政機關(guān)對其自身強制執(zhí)行的權(quán)力與監(jiān)管的力度缺又非常有限,遇到義務(wù)人拒不履行行政法義務(wù)時,除申請人民法院執(zhí)行外,便束手無策。而在救濟程序方面,從表面上看,貌似對行政相對人一方比較有利,但事實上卻是以付出了極高的社會成本為代價的。在現(xiàn)行體制中,把這種問題都采用一刀切,大同小異的歸類化去處理。這會逼迫立法機關(guān)去尋求一種建立于此上相對合理的標準去把法院與行政機關(guān)的強制權(quán)相區(qū)別開。哪這種標準是什么,怎么樣才能做到相對合理,這方面問題恰恰又會是健全救濟機制的障礙。在程序立法方面,立法機關(guān)也不得不設(shè)立兩套不同的執(zhí)行程序分別適用于法院與行政機關(guān)并對由此產(chǎn)生的兩種不同的賠償請求也需要分別作出規(guī)定。這其實是違背立法學(xué)原理的。而當行政相對人提起訴訟之后,無論法院如何處理,都將會是司法成本的無謂浪費。因為如果法院對行政機關(guān)的申請準予執(zhí)行,則法院還要繼續(xù)對其已經(jīng)認為合法的具體行政行為繼續(xù)實施審查。那如果法院最終撤銷了被訴具體行政行為,則又將面對發(fā)生執(zhí)行回轉(zhuǎn)的問題。無論如何,這類訴訟的必要性都是值得商榷的。

    (三)執(zhí)行過程中執(zhí)法主體的定位及其相應(yīng)主體權(quán)責不明,技能業(yè)務(wù)不足的問題

    首先有點可以明確,我國奉行的是以申請法院執(zhí)行為主,以行政機關(guān)自主執(zhí)行為輔的執(zhí)行模式。但是法律并未有具體的權(quán)責指定與劃分的標準的相關(guān)規(guī)定。哪些情況下可以授權(quán)行政機關(guān)執(zhí)行?這些標準都是模糊的。所以在具體實踐中,法院與行政機關(guān)就相關(guān)問題出現(xiàn)相互推諉的情況時有發(fā)生。再者就是執(zhí)法人員存在粗暴執(zhí)法,釣魚執(zhí)法等一系列問題,執(zhí)法素質(zhì)與法制觀念普遍不高,這與當前行政機關(guān)的執(zhí)行機構(gòu)的設(shè)置不健全,相應(yīng)監(jiān)督機制,培訓(xùn)機制不到位是有著很大關(guān)系的。    三、完善我國行政強制執(zhí)行制度的構(gòu)想

    行政強制執(zhí)行制度在立法和實踐中存在的諸多缺陷勢必會對行政權(quán)力的順暢實施及提高行政效率有著很大的影響的同時也會對公民、法人的合法權(quán)利造成一定損害,進而成為我國行政法制建設(shè)路的絆腳石。如何剔除這顆絆腳石,推進我國行政法制進程,國內(nèi)的學(xué)者提出了幾種不同的改革聲音。

    (一)以現(xiàn)行機制為基礎(chǔ),細化分責,將審查和執(zhí)行相分離

    這一類觀點就是在現(xiàn)有執(zhí)行制度為基礎(chǔ),將審查與執(zhí)行細化分離,明確權(quán)責,即將審查職能只賦予法院,執(zhí)行職能則只賦予行政機關(guān)。其優(yōu)點是:以現(xiàn)行執(zhí)行制度為基礎(chǔ),有利于制度價值內(nèi)涵的延續(xù),將執(zhí)行職能從法院分離出來,不但能有效的提高法院的效率,也能起到監(jiān)督行政機關(guān)執(zhí)行的作用,也從制度上解決了法院自身又是參與者又應(yīng)是中立者的窘境。為此,法院對其審定執(zhí)行的范圍和內(nèi)容與形式也將進一步明確。但是在具體實踐中,如何將法院的行政執(zhí)行審查與司法審查區(qū)分,在程序上與內(nèi)容形式上如何做到合理區(qū)別對待。這將又是個大難問題。再者如果法院裁定不予執(zhí)行,在當前執(zhí)行制度背景下,行政機關(guān)又將陷入尷尬的境地。似乎又回到了審查與執(zhí)行未分離的起點。

    (二)堅持法院行使執(zhí)行權(quán)為中心,適當擴大行政機關(guān)執(zhí)行范圍

    行政機關(guān)為了公共利益所做出強制執(zhí)行決定,如果公民可以隨意拒絕,很多公共事務(wù)將無法實行,這將使行政機關(guān)失去其作為國家職能機關(guān)存在的理由。所以行政機關(guān)必須有一部分強制執(zhí)行權(quán)。但為了保護相對人的權(quán)益,防止行政機關(guān)執(zhí)行權(quán)的濫用,仍必須堅持以法院行使執(zhí)行權(quán)為中心。但可以適當擴大行政機關(guān)的執(zhí)行范圍,這樣可以改變行政效率低下的現(xiàn)境。而對法院與行政機關(guān)執(zhí)行的權(quán)限,持該觀點的學(xué)者們也提出了不少相適應(yīng)的區(qū)分標準。但是這些標準在實際上執(zhí)行起來是十分困難的,這也正是該類觀點目前不能解決的難題。也致使該類思路缺乏可行性。

    (三)對現(xiàn)行體制徹底改革,將行政強制執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一由行政機關(guān)行使,建立完善的司法救濟保障制度

    該項改革思路是指對現(xiàn)行體制徹底改革,將行政強制執(zhí)行權(quán)回歸到行政機關(guān),這從強制執(zhí)行本身的價值與定位及其對社會的功能上看,能夠有效的提高行政效率,也維護了行政機關(guān)的權(quán)威。將執(zhí)行權(quán)從法院分離,也可以有效的避免司法與執(zhí)法的定位混同。提高司法的公信力,維護法院中立,權(quán)威的地位。但為了防止行政機關(guān)的行政專斷或者權(quán)力濫用,建立完善的司法救濟保障制度能有效的監(jiān)督保障制約行政機關(guān)的權(quán)力運營。

    就當前的司法現(xiàn)狀和改革條件而言,第三種思路明顯更具實際性和操作性。其中是否建立完善的司法救濟保障制度是其能否成功的決定因素。

    第一,建立明確行政行為效力制度及其行政執(zhí)行原則,在行政行為符合其相對應(yīng)無效條件時,行政相對人應(yīng)當擁有合法的抗辯權(quán)。在執(zhí)行程序中,要明確規(guī)定事前告誡程序與比例原則,在對相對人采取強制執(zhí)行措施時,應(yīng)當提前告知,并保證當事人自我履行義務(wù)的期限,在保障行政強制的合理性與合法性的同時,盡量減少對相對人人事權(quán)益的侵害。堅持教育和強制相結(jié)合的原則。

行政強制法論文范文第4篇

論文關(guān)鍵詞 非訴執(zhí)行 行政檢察 檢察監(jiān)督

近年來，隨著中國法治建設(shè)的不斷進步和法院、行政執(zhí)法機關(guān)內(nèi)部對執(zhí)行和執(zhí)法工作的逐漸規(guī)范和完善，非訴行政執(zhí)行工作取得了很大的成績和進步，但執(zhí)行難、執(zhí)行亂等問題仍沒有得到根本解決。我國法定的法律監(jiān)督機關(guān)是檢察機關(guān)，其主要承擔著刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟等三大訴訟活動的法律監(jiān)督，但一直以來作為其重要組成部分的行政非訴執(zhí)行監(jiān)督更是處于缺位狀態(tài)。加強對行政訴訟特別是行政非訴執(zhí)行監(jiān)督的理論研究和實踐探索具有重大的現(xiàn)實意義。

一、行政非訴執(zhí)行概述

非訴行政執(zhí)行，是法院依據(jù)《行政訴訟法》，針對公民和法人等其他組織，既不提起行政訴訟，又拒不履行已生效的具體行政行，根據(jù)行政機關(guān)或行政裁決行為確定的權(quán)利人提出的申請，采取強制執(zhí)行措施，使行政機關(guān)的具體行政行為得以實現(xiàn)的制度。其設(shè)立的目標在于兼顧保障人權(quán)和保證行政效率。采用非訴訟的方式，程序簡單，可以確保在很短的時間結(jié)束具體行政行為的執(zhí)行。同時通過對行政非訴執(zhí)行的審查，禁止了違法的具體行政行為進入執(zhí)行程序，避免相對人的的合法權(quán)益在沒有提起訴訟的情況下受到嚴重侵害。這幾年，我國行政非訴執(zhí)行的實際發(fā)展，由于受到一些因素的制約，很難實現(xiàn)確立制度的預(yù)想。

二、現(xiàn)行行政非訴執(zhí)行存在問題

（一）司法權(quán)和行政權(quán)交叉混亂

最高法曾經(jīng)出臺過關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》的若干司法解釋，其中有明確規(guī)定對于法律、法規(guī)沒有明確授予行政機關(guān)強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)，行政機關(guān)可以向法院申請強制執(zhí)行?？梢?，對于沒有被賦予強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)，在處理非訴行政案件的時候，依法向法院申請強制執(zhí)行是保障行政權(quán)得以有效實施的重要保障。但同時根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，有些行政機關(guān)是被授予行政強制執(zhí)行權(quán)的，致使將屬于司法權(quán)范圍的審查裁斷權(quán)和屬于行政權(quán)的對具體行政行為的執(zhí)行實施權(quán)均歸于法院。行政權(quán)和司法權(quán)應(yīng)相互配合，而不是相互侵蝕或者相互抵觸，這直接影響到公民權(quán)益的保障。

（二）現(xiàn)有法律規(guī)定簡單籠統(tǒng)，操作性差

最高法的《<行政訴訟法>司法解釋》里面第九十五條是規(guī)定對于有些具體行政行為，法院是裁定不予執(zhí)行的：明顯缺乏事實根據(jù)的；明顯缺乏法律依據(jù)的；其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。但這里對于“明顯”的定義如何判定，如何審查，法律法規(guī)或相關(guān)司法解釋沒有給予明確準確的規(guī)定，直接導(dǎo)致在具體司法實踐中過于籠統(tǒng)，操作性不強。再如，第九十三條又規(guī)定了法院受理行政機關(guān)申請執(zhí)行案件后，由行政審判庭組成合議庭進行合法性審查，裁定出是否準予強制執(zhí)行；如果確定需要采取強制執(zhí)行措施的，由法院負責強制執(zhí)行非訴行政行為的機構(gòu)進行執(zhí)行。但就具體的審查程序并無可操作性的規(guī)定。故籠統(tǒng)地法律規(guī)定導(dǎo)致行政非訴執(zhí)行無法發(fā)揮應(yīng)有的司法監(jiān)督作用，違背了行政非訴執(zhí)行設(shè)立的目的。

（三）執(zhí)行的模式導(dǎo)致權(quán)責分離

根據(jù)法律規(guī)定，法院是在審查的基礎(chǔ)上作出是否準予強制執(zhí)行裁定，按照權(quán)責一致原則，如果法院在審查過程中因自身原因?qū)е铝耸д`，而且給被執(zhí)行人造成損失的，法院應(yīng)當承擔相應(yīng)法律責任?？墒菍嶋H上，我國現(xiàn)行的法律還沒有對人民院如何承擔責任、怎么承擔責任作出明確的規(guī)定?！缎姓娭品ā分幸仓灰?guī)定了對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處理，但并未規(guī)定法院承擔的責任。而最高法的有關(guān)規(guī)定更是直接認為行政非訴無論合理與否，造成錯誤的的相關(guān)責任是歸咎于行政機關(guān)的，法院就算由于自身原因做出的裁定有錯誤，也沒有承擔任何法律責任的必要，這其實已經(jīng)嚴重違背了權(quán)責相一致的法治原則。

（四）行政非訴案件執(zhí)行期限長，執(zhí)結(jié)率低

根據(jù)行政訴訟法和行政訴訟法司法解釋的規(guī)定，對非訴行政執(zhí)行的實施程序沒有詳細的規(guī)定，而行政機關(guān)申請執(zhí)行其具體行政行為的案件，由于受多方面因素的影響，有些案件的情況比較復(fù)雜，執(zhí)行工作的難度也比較大，故法院執(zhí)行效果并不佳。例如：房屋征收補償、涉及土地違法需要拆除的強制執(zhí)行等常見社會敏感案件，經(jīng)常由于執(zhí)行難度較大，法院執(zhí)行起來難以把握，執(zhí)行成功率較低，而引發(fā)社會矛盾。

三、在行政非訴執(zhí)行中檢察監(jiān)督權(quán)的依據(jù)

我國《憲法》明確規(guī)定了人民檢察院是我國的法律監(jiān)督機關(guān)?！缎姓V訟法》（2014年修訂版）第十一條也再一次明確規(guī)定人民檢察院對行政訴訟實行法律監(jiān)督有權(quán)。這里雖然各種法律還沒有明確指出檢察機關(guān)對于執(zhí)行中的行政行為是否有監(jiān)督權(quán)力，但在法律實質(zhì)上，其實包含對行政執(zhí)行過程中的監(jiān)督。因為對于審判活動，廣義上說既包括了訴訟活動，也包括了執(zhí)行活動。在我國國家司法權(quán)的體制及其權(quán)力配置采取的是法院、人民檢察院共同行使的模式，其中法院行使審判權(quán)，人民檢察行使法律監(jiān)督權(quán)力。國家的審判權(quán)由法院行使，而國家的法律監(jiān)督權(quán)由人民檢察院行使。憲法關(guān)于我國建司法權(quán)力配置模式和運作方式的規(guī)定，就決定了行政非訴執(zhí)行中的檢察監(jiān)督權(quán)也是檢察機關(guān)三大法律監(jiān)督權(quán)力的中的重要一個。

檢察機關(guān)是為保障行政法律統(tǒng)一正確實施而進行的法律監(jiān)督，是對公權(quán)力的監(jiān)督。因為檢察機關(guān)是國家法律監(jiān)督機關(guān)，必須確保法律正確實施、行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，如果檢察機關(guān)允許法院在非訴強制執(zhí)行中出現(xiàn)明顯的的違法行為，那相當于檢察機關(guān)沒有履行自身的法律職能，所以對行政非訴執(zhí)行活動進行監(jiān)督完全符合行政檢察的屬性和定位。

四、檢察機關(guān)行政非訴執(zhí)行監(jiān)督的必要性

（一）完善中國特色社會主義檢察制度必然需求

我國特色的社會主義體制下，檢察機關(guān)依法對包括行政訴訟在內(nèi)的三大訴訟活動實行法律監(jiān)督。但是一直以來，檢察機關(guān)法律監(jiān)督中最為薄弱的就是對行政訴訟的監(jiān)督，是檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督職能的一塊短板。檢察機關(guān)應(yīng)該自覺地加強對行政訴訟活動規(guī)律的研究和探索，全面開展對行政訴訟的監(jiān)督，同時也必須加強對發(fā)展迅猛的行政非訴執(zhí)行案件，把對行政非訴執(zhí)行案件的監(jiān)督作為行政訴訟監(jiān)督工作新的增長點，以改變行政訴訟監(jiān)督長期薄弱的局面，從而推動中國特色檢察制度的全面健康發(fā)展。

（二）促進司法公正，推動法制建設(shè)的必經(jīng)之路

法律來源于實踐，作用于實踐，并在實踐中不斷完善，行政非訴執(zhí)行也一樣，我國立法對行政非訴執(zhí)行制度的設(shè)計其主要目的在于通過審判權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督來實現(xiàn)“控權(quán)”維護正當行政行為之目的。然而近年來，行政非訴案件發(fā)展迅猛，在很多法院的受案數(shù)量已經(jīng)遠遠超過了行政訴訟案件，而司法實踐中，法院對行政非訴執(zhí)行案件處理存在著各種問題，一是法院主導(dǎo)整個過程，當事人和案外人權(quán)利難以保障；二是現(xiàn)有執(zhí)行措施不足，影響執(zhí)行力度和效果；三是司法權(quán)與行政權(quán)沖突后，具體行政行為效力打折扣；四是一旦法院在出現(xiàn)錯誤決定后，救濟困難。這些就迫切需要檢察機關(guān)積極探索當事人和以及當事人以外的相關(guān)人員的權(quán)利保障，以及行政權(quán)如何延續(xù)，以及司法權(quán)如何介入違法行政等問題。

（三）促進行政機關(guān)依法行政，嚴格行政程序的迫切要求

當前隨著社會法律意識不斷加強，行政機關(guān)依法行政的意識和理念有了很大的提高，但在具體行政行為實施過程中，仍大量存在違反法定程序、認定事實不清、適用法律錯誤、程序遺漏等損害當事人合法權(quán)益的事情時有發(fā)生。通過檢察機關(guān)監(jiān)督法院在行政非訴案件中司法審查和具體執(zhí)行工作，一旦發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)的具體行政行為過程中有違法情形的，可以及時予以糾正。

（四）確保行政相對人的合法權(quán)益能夠不受侵害

近幾年，行政非訴案件在法院受理的案件中比例逐年增長，已經(jīng)遠高于行政訴訟案件，這在很大程度上也說明了被執(zhí)行人的法律意識淡薄，對于具體行政行為所確定的義務(wù)置之不理，而現(xiàn)行法律并沒有對相對人不服法院審查裁定如何救濟作出規(guī)定，行政相對人的合法權(quán)益往往無法得到有效保護。檢察機關(guān)監(jiān)督法院的行政非訴執(zhí)行審查活動，督促法院加強對具體行政行為的合法性進行嚴格審查，可以避免不符合法律規(guī)定的具體行政行為得到司法保護，損害行政相對人的合法權(quán)益。

（五）促進社會管理創(chuàng)新，構(gòu)建和諧穩(wěn)定社會的必然要求

行政機關(guān)行政管理效果的好壞，直接關(guān)系著整個社會的和諧與穩(wěn)定。檢察機關(guān)把行政非訴執(zhí)行監(jiān)督作為促進社會管理創(chuàng)新的切入點，通過維護司法公正，促進行政機關(guān)依法履行社會管理職責，同時對在履行監(jiān)督職責過程中發(fā)現(xiàn)的行政機關(guān)在社會管理中存在的漏洞，及時提出檢察建議，有效防止和化解各類社會矛盾，維護好重要戰(zhàn)略機遇期的社會和諧穩(wěn)定。

五、檢察機關(guān)行政非訴執(zhí)行監(jiān)督的實現(xiàn)

（一）對行政非訴執(zhí)行監(jiān)督的啟動

如何啟動行政非訴執(zhí)行監(jiān)督，一般情況認為最少有兩種，一種是通過檢察機關(guān)在日常辦案線索中自己發(fā)現(xiàn)的，另外一種是當事人自己向檢察院申請，這兩種缺一不可，相輔相成，可以防止行政機關(guān)由于各種原因沒有申請，延誤申請，甚至于放棄申請，導(dǎo)致其作出的行政行為被實際作廢，沒有任何效力和意義。

（二）對行政非訴執(zhí)行監(jiān)督的內(nèi)容

首先針對法院的司法審查活動，檢察機關(guān)可以從以下幾個方面進行監(jiān)督：一是申請執(zhí)行的具體行政行為是否符合受理的有關(guān)規(guī)定，法院是否可以依法執(zhí)行。按照我國法律規(guī)定，除涉及稅的征收等相關(guān)行政部門法規(guī)定了行政機關(guān)的行政強制執(zhí)行權(quán)，其他具體行政行為一般法院都可以依法受理。二是法院是否盡了合法性審查義務(wù)。包括：（1）主體是否適格。申請人是否有法定職權(quán)；是否有事實依據(jù)；具體行政行為適用法律、法規(guī)是否正確；行政機關(guān)是否濫用了職權(quán)；是否符合法定程序。對于被申請執(zhí)行的具體行政行為有明顯的錯誤的，并損害了被執(zhí)行人合法權(quán)益的行為，而法院是否裁定準予執(zhí)行。（2）具體行政行為是否存在違法情形。監(jiān)督行政機關(guān)作出的具體行政行為，其程序是否合法，適用法律是否正確，處罰是否顯失公平，是否存在怠于履行職責等違法情形。

（三）行政非訴執(zhí)行監(jiān)督的方式

行政訴訟法規(guī)定了人民檢察院有權(quán)對行政訴訟實行法律監(jiān)督，對于發(fā)現(xiàn)的問題，有權(quán)利依照審判監(jiān)督程序提出抗訴。而且行政非訴執(zhí)行監(jiān)督方式應(yīng)當區(qū)別適用檢察建議和檢察意見，多采用指導(dǎo)的方式，采用較為緩和的檢察建議，不至于激化矛盾，還能優(yōu)勢及法律效果。

行政強制法論文范文第5篇

［關(guān)鍵詞］行政法學(xué);行政強制;和解;三環(huán)家具城案

一、問題的提出

世紀之交，正好為人們回顧過去、展望未來提供了絕好的契機。對于行政法學(xué)界來說，同樣需要總結(jié)經(jīng)驗，吸取教訓(xùn)，反思傳統(tǒng)，面向未來。在長期的行政法學(xué)研究過程中，我經(jīng)常思考的一個問題是，傳統(tǒng)行政法學(xué)中的單方性、從屬性、高權(quán)性、命令性、支配性和不得和解性等觀念，真的不可動搖嗎?這種思考，在我的潛意識中縈繞了多年以后，終于形成了要寫點東西的欲望。不過，成為我真正著手寫點東西的契機的是，在這個過程中我接觸了兩個發(fā)人深省的案件:其一是劉燕文訴北京大學(xué)及其學(xué)位評定委員會案;其二是國東公司訴北京市海淀區(qū)規(guī)劃管理局強制拆除案(以下簡稱三環(huán)家具城案)。關(guān)于前者，我已發(fā)表了《行政訴訟與司法能動性---劉燕文訴北京大學(xué)(學(xué)位評定委員會)案的啟示》[2]，對法律沒有明文規(guī)定的情況下，法院應(yīng)如何發(fā)揮其能動性的問題闡述了自己的看法。當然，促使我深刻反省行政強制不得和解之原則的，是三環(huán)家具城案。[3]

三環(huán)家具城案是一個非常復(fù)雜且一度引起強烈反響的案件。這里省略一系列復(fù)雜情節(jié)，僅介紹其案情梗概。北京外文出版紙張公司(以下簡稱"紙張公司")系中國外文出版發(fā)行事業(yè)局(以下簡稱"外文局")所屬國有企業(yè)。受外文局的委托，紙張公司將該局管理使用的西三環(huán)89號院(原為庫房，閑置多年)出租給北京市國東經(jīng)濟發(fā)展公司(以下簡稱"國東公司")，并由國東公司以外文局的名義辦理有關(guān)手續(xù)，出資建設(shè)臨時商業(yè)用房，約定"雙方不得中途終止協(xié)議，國家征地除外"。根據(jù)北京市海淀區(qū)規(guī)劃辦公室(以下簡稱"規(guī)劃管理局")建筑施工許可證的規(guī)定，該臨時建筑的期限為1995年3月8日至1998年3月8日，但明確強調(diào)"因綠化、交通、自來水等項協(xié)議規(guī)定期限二年，各項手續(xù)到期前一個月應(yīng)到我局續(xù)辦手續(xù)，過期按違章處理。"1995年12月，規(guī)劃管理局收取了國東公司交納的三年臨時建設(shè)工程費。

1996年起，紙張公司兩次欲與國東公司中途終止合同，國東公司兩次訴至法院。經(jīng)北京市第一中級人民法院、高級人民法院兩審終審，均判決確認房屋租賃合同協(xié)議有效，要求雙方繼續(xù)履行合同，并要求雙方按照房地產(chǎn)管理法規(guī)的規(guī)定，到房地產(chǎn)登記機關(guān)補辦登記備案手續(xù)。國東公司于1997年12月向房屋登記機關(guān)補交了房屋租賃手續(xù)費，紙張公司未補辦相關(guān)手續(xù)，外文局也沒有向規(guī)劃管理局申請延長臨建使用期。盡管國東公司多次申請規(guī)劃管理局補辦臨建延期手續(xù)，但由于外文局和紙張公司不予協(xié)作，遲遲未能辦妥有關(guān)手續(xù)，致使其所使用的臨建成為違法建設(shè)。

1998年4月，規(guī)劃管理局通知外文局和三環(huán)家具城該臨建已超期，屬于違法建設(shè)，要求外文局迅速拆除該臨建，恢復(fù)原狀。1999年5月25日，規(guī)劃管理局執(zhí)法人員向外文局的工作人員調(diào)查核實了三環(huán)家具城的批準期限情況，于同年6月2日向外文局發(fā)出了限期拆除通知。外文局于6月18日將該拆除通知的內(nèi)容通知了國東公司。同一天，規(guī)劃管理局向海淀區(qū)人民法院申請強制執(zhí)行。在強制執(zhí)行期間，因國東公司以規(guī)劃管理局為被告提起行政訴訟并提交執(zhí)行異議書，法院決定中止執(zhí)行。1999年9月28日，海淀區(qū)人民法院判決維持被告規(guī)劃管理局的限期拆除通知，駁回原告國東公司的其他訴訟請求。原告不服一審判決，向北京市第一中級人民法院提起上訴。上訴審法院于1999年11月19日判決駁回上訴，維持原判。

經(jīng)過幾番周折，爭議標的物臨建被強制拆除了。有人認為，這是依法行政的結(jié)果，值得慶賀;有人認為，超期臨建，屬于違法建設(shè)，違法必究，維持了法律的尊嚴。然而，這個案件卻將我?guī)нM了對行政強制原則的反思之中。實際上，許多行政法學(xué)者都不能不思考這樣一個問題---行政強制真的不能和解嗎?

二、行政強制中和解的必要性及可行性

（一）有關(guān)法律根據(jù)的剖析

在上述三環(huán)家具城案中，從表面來看，被告規(guī)劃管理局對第三人外文局作出并送達限期拆除決定，符合法律規(guī)定。根據(jù)《城市規(guī)劃法》第33條規(guī)定，"在規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行臨時建設(shè)，必須在批準的使用期間內(nèi)拆除"?！侗本┦谐鞘幸?guī)劃條例》第36條第3項則規(guī)定，"臨時用地和臨時建設(shè)工程使用期滿和在城市建設(shè)需要時，使用單位必須無條件拆除建設(shè)工程及一切設(shè)施，恢復(fù)地貌，交回用地。"然而，只要我們對法律規(guī)定作簡要剖析就會發(fā)現(xiàn)，規(guī)劃管理局所作出的限期拆除決定并不一定符合法律規(guī)定。

首先，從《城市規(guī)劃法》的規(guī)定來看，我們可以肯定的是，只要不是"在規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行臨時建設(shè)"，那么，即使其"批準的使用期間"屆滿，也不一定要拆除。也就是說，這里存在一種協(xié)商、協(xié)力和協(xié)調(diào)的空間。這種規(guī)定，顯示了立法者的智慧，間接地授予行政管理部門以必要的行政裁量權(quán)。換言之，對于那些"批準的使用期間"屆滿的臨時建設(shè)，簡單、粗暴地責令拆除或強制拆除，并不是對法律的正確執(zhí)行。行政管理機關(guān)對各種不同的情況必須有較為充分和客觀的把握，以準確地作出判斷，命令。

其次，《北京市城市規(guī)劃條例》似乎對拆除條件有所改變，"臨時用地和臨時建設(shè)工程使用期滿和在城市建設(shè)需要時"，可以理解為"臨時用地和臨時建設(shè)工程使用期滿"時和"在城市建設(shè)需要時"，分別滿足其中任何一個條件，都要求"必須無條件拆除建設(shè)工程及一切設(shè)施，恢復(fù)地貌，交回用地。"然而，如果這樣理解，顯然不符合《城市規(guī)劃法》的前述立法旨意，實質(zhì)上是通過下層位法規(guī)定了嚴于上層位法的義務(wù)條件，這是現(xiàn)代法治國家應(yīng)當盡量避免的。因此，我們只能認為，這里所規(guī)定的意思是，只有"臨時用地和臨時建設(shè)工程使用期滿"，并且"在城市建設(shè)需要時"，才要求"必須無條件拆除建設(shè)工程及一切設(shè)施，恢復(fù)地貌，交回用地。"這樣，也只有這樣，才是對《城市規(guī)劃法》的規(guī)定予以具體化，是對行政管理機關(guān)的行政裁量權(quán)的行使條件予以進一步明確，將什么是"在城市建設(shè)需要時"的判斷權(quán)賦予行政管理機關(guān)。同樣的道理，如果不存在這種條件，那么，即使是臨時建設(shè)也并不一定必須拆除。

(二)有關(guān)事實情況的確認和分析

1、臨建占地情形

國東公司投資改造庫房，興建臨時建筑，開辦了三環(huán)家具城。上述臨建占地不是綠地，不是消防通道，不是國家規(guī)劃用地。并且，臨建和三環(huán)家具城長期固定建筑形成建筑整體，成為商城正常經(jīng)營的重要條件之一。

根據(jù)上面對有關(guān)法律規(guī)定的分析，我們完全有理由認為，三環(huán)家具城的臨時建筑可以拆，因為其已超期，成為違法建設(shè);也可以不拆，因為其不是"在規(guī)劃區(qū)內(nèi)"的臨建，也不是"在城市建設(shè)需要時"必須拆除的臨建。在這種情況下，是否責令拆除或者強制拆除，應(yīng)該根據(jù)利益衡量來作出結(jié)論。很顯然，既然該臨建和三環(huán)家具城長期固定建筑形成建筑整體，成為商城正常經(jīng)營的重要條件之一，那么，拆除該臨建，必定影響三環(huán)家具城的正常經(jīng)營。問題在于，對這種正常經(jīng)營的影響，是否會對公共利益造成損害?

2、拆除臨建與公共利益

三環(huán)家具城服務(wù)好，宣傳到位，經(jīng)營效益不錯，開張后很快成為京城較為知名的家具商店。該商城為400多個廠家提供經(jīng)營場地，安排下崗職工近400人，年納稅1000多萬元。僅憑這幾個枯燥的數(shù)字就可以判斷，三環(huán)家具城的正常運營，不僅在一般意義上有利于公共利益的實現(xiàn)，而且，在安置下崗職工，維護社會穩(wěn)定和發(fā)展的意義上，也是公共利益的較好的體現(xiàn)。因此，維持三環(huán)家具城的臨建與"違章建筑"必須拆除的一般法要求之間，同樣存在一個利益衡量的問題。和解不僅有利于當事人，而且也有利于國家。以行政處罰為例，某企業(yè)生產(chǎn)假冒產(chǎn)品，被行政機關(guān)罰款數(shù)額較大。如果立即強制執(zhí)行，該企業(yè)只有破產(chǎn)倒閉，可能仍然無法交足罰款。但是，若行政機關(guān)與企業(yè)達成分期繳款協(xié)議，則該企業(yè)避免了倒閉，罰款亦可足額交納，其持續(xù)發(fā)展對社會的繁榮和穩(wěn)定當然有意義。稍加比較，哪種辦法更能體現(xiàn)依法行政的精神，更能維護公共利益呢?這是不言自明的道理。在三環(huán)家具城案中，如果規(guī)劃管理局不是簡單地作出限期拆除決定，而是根據(jù)其對事實的掌握和有關(guān)法律的要求，以其自身的管理權(quán)為背景，對有關(guān)當事人進行行政指導(dǎo)，比如說以相應(yīng)提高租金為條件，敦促第三人提供有關(guān)證件，協(xié)助原告辦理臨建延期手續(xù)，使臨建成為合法的建筑，使原告能夠維持正常經(jīng)營，則不僅對當事人各方都有利，而且也有利于公共利益的維護和實現(xiàn)。

綜上所述，在行政強制過程中，基于對公益的全面理解，實踐中可以允許執(zhí)行和解。

3、行政管理機關(guān)的職責

在現(xiàn)行法體制下，誠如被告規(guī)劃管理局答辯所稱，原告對本案臨建的占用僅為一種事實狀態(tài)，(有關(guān)租賃糾紛的)兩審法院判決并沒有涉及本案臨建的合法性，更沒有使過期臨建合法化，也未給被告課加為超期臨建申報延期的義務(wù)。

但是，作為行政管理機關(guān)，如果對當事人之間的合同糾葛聽而不聞，視而不見，也不進行任何利益衡量，就不能充分而準確地行使法律賦予其的行政裁量權(quán)，不能充分考慮形式法治主義和實質(zhì)法治主義之價值觀的異同，結(jié)果只是形式地理解法律、法規(guī)的意思，簡單地作出強制拆除決定。被告明知臨建過期系紙張公司拒不履行法院判決，不辦理相關(guān)手續(xù)，故意拖延時間所致這一事實，卻無視原告多次向其反映的有關(guān)情況，無視原告辦理延期手續(xù)的請求，采取消極拖延戰(zhàn)術(shù)，一直不予辦理。這實質(zhì)上等于沒有發(fā)揮現(xiàn)代國家對行政機關(guān)所要求的積極能動作用。盡管法律、法規(guī)沒有明確賦予規(guī)劃管理局以"為超期臨建申報延期的義務(wù)"，但是，充分運用行政指導(dǎo)手段，調(diào)整當事人之間的各種利害關(guān)系，在進行利益衡量的基礎(chǔ)上作出行政決定，這應(yīng)該是現(xiàn)代行政機關(guān)的起碼職責。

并且，當確認了上述事實和有關(guān)糾葛以后[4]，我們更能夠確信，規(guī)劃管理局作出限期拆除決定，實質(zhì)上是第三人外文局惡用行政管理權(quán)，以實現(xiàn)自己私利的結(jié)果。我們說，行政管理機關(guān)為當事人提供服務(wù)，是其職責。但是，不進行利益衡量的服務(wù)提供，不是現(xiàn)代行政組織法所要求的職責要素。

被告不僅在作出決定前和作出決定時沒有正確考慮當事人(原告和第三人)的利益保護，而且，在作出限期拆除決定后，故意不向原告送達，剝奪了原告依法享有的行政復(fù)議權(quán)和行政訴訟權(quán)，違反了法定程序，嚴重侵犯了原告的合法權(quán)益。關(guān)于這一點，一審法院判決理由中指出:"被告在執(zhí)法中已向行政管理相對人即本案第三人送達了拆除決定，城市管理法律、法規(guī)沒有規(guī)劃機關(guān)應(yīng)向行政管理相關(guān)人送達行政決定的規(guī)定，且原告現(xiàn)已實際行使了起訴的權(quán)利，……;被告作出的限期拆除決定不存在違法之處，依法不負賠償責任，……"這種觀點是非常危險的。在現(xiàn)代法治國家，向有關(guān)利害關(guān)系人說明理由、告知權(quán)利，已經(jīng)成為現(xiàn)代行政程序法的重要原理之一，而我們的規(guī)劃管理部門竟然可以完全無視被強制拆除標的物的使用人的存在，連限期拆除決定都不予送達!而我們的法院針對這種危險現(xiàn)象，竟然予以絕對的支持，判決指出:"被告依職權(quán)對違法建設(shè)進行查處，責令負有拆除義務(wù)的使用單位即第三人限期拆除，證據(jù)充分，適用法律正確，被告在采取這一行政強制措施的過程中，亦履行了向行政管理相對人進行調(diào)查、送達行政決定的執(zhí)法程序。"而第二審判決更進一步指出:"原審判決認定事實清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，程序合法。因上訴人并非上述臨建許可證的申請人和被許可人，故盡管拆除上述違法建設(shè)工程將影響其利益，其亦不能由此成為上述限期屆滿后行政拆除通知的直接相對人。"

我認為，判決的這種立場，實際上是以國外傳統(tǒng)行政法學(xué)上的"法律上的利益"和"反射性利益"的概念區(qū)分觀念為前提的。在國外，隨著權(quán)利保障意識的普及和有關(guān)學(xué)術(shù)研究的深入，已經(jīng)呈現(xiàn)出盡量將反射性利益解釋為法律上的利益的趨勢，我們更不應(yīng)該以"相對人"和"相關(guān)人"的概念游戲，來損害當事人的權(quán)益。[5]

(三)對傳統(tǒng)學(xué)說的反省

在民事強制執(zhí)行中，和解是較常見的。而在行政強制中，傳統(tǒng)的學(xué)說一直認為，法律、法規(guī)的規(guī)定必須堅決貫徹實施，不允許和解。其主要理由是:

首先，關(guān)于行政強制能否和解的問題，《行政訴訟法》等一般法典沒有明文規(guī)定，各個具體行政領(lǐng)域的有關(guān)法律、法規(guī)上也并無明文規(guī)定。

其次，"有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究"，已成為家喻戶曉的政策和依法行政的基本內(nèi)容，也是各行各業(yè)執(zhí)法工作的奮斗目標。因此，人們當然地認為，行政行為的特殊性質(zhì)決定了其不適合于和解。

學(xué)界一致認為不能和解的傳統(tǒng)觀點，是在大陸法系國家有關(guān)行政行為權(quán)力性和不可處分性的觀念影響下形成的。人們認為，行政強制機關(guān)采取相應(yīng)措施，責令相對人履行義務(wù)，是該機關(guān)所應(yīng)承擔的責任，允許相對人不履行其法定義務(wù)，就意味著失職，為法律所不允許，也有悖于行政管理的宗旨，因而在強制執(zhí)行過程中不能與相對人和解;[6]我本人曾經(jīng)也一直強調(diào)行政行為的不可處分性，主張在強制執(zhí)行過程中，對義務(wù)主體---行政相對人來說，只有一個選擇，即履行其應(yīng)履行的義務(wù)。而行政權(quán)力享有者不可能免除或變更相對人義務(wù)，這是行政機關(guān)的責任。[7]

傅雷在"譯者弁言"中寫道:"如何在現(xiàn)存的重負之下掙扎出一顆自由與健全的心靈，去一嘗人生的果實，豈非當前最迫切的問題?"對于行政法學(xué)者來說，繼承前人的成果當然是非常重要的;而反省傳統(tǒng)學(xué)說，回答現(xiàn)實需要，發(fā)展傳統(tǒng)學(xué)說，也許是當前最迫切的問題。

實際上，傳統(tǒng)學(xué)說有關(guān)不得和解的主張之所以能夠成立，是以"其應(yīng)履行的義務(wù)"明確、合法、合理為前提的。或者說，行政行為的不可處分性的成立前提是羈束性。只要法律、法規(guī)賦予行政主體一定幅度或范圍的行政裁量權(quán)，那么，這里的所謂"其應(yīng)履行的義務(wù)"就有變動的可能性，就應(yīng)該是可以"和解"的。只不過這里的和解要受到更加嚴格的限制而已。

在三環(huán)家具城案中，只要我們稍加分析，就會留意到"其應(yīng)履行的義務(wù)"具有不明確性和一定程度上的可變動性。

在美國，行政機構(gòu)不僅可以設(shè)定一些規(guī)則，而且，它還可以通過一系列的手段來保障規(guī)則的實現(xiàn)。其中在防止污染等重要的領(lǐng)域，行政機構(gòu)可以采取較多的手段來防止和治理水、空氣等的污染，包括執(zhí)行前的一些監(jiān)控和調(diào)查等。這就要求被監(jiān)控的企業(yè)等遵紀守法，并且履行報告、登記等方面的義務(wù)。而行政機關(guān)則可以充分利用視察權(quán)，有效監(jiān)控有關(guān)標準的實現(xiàn)情況。通過視察，對檔案進行檢查，對機器等設(shè)施進行檢查，以確定其是否已經(jīng)達到行政機關(guān)所設(shè)定的一系列標準。如發(fā)現(xiàn)不符合標準的，可以起訴，通過起訴以尋求對不符合標準之企業(yè)的制裁。然而，在美國，越來越多的現(xiàn)象是，行政機關(guān)盡量不通過司法途徑，而是盡量通過協(xié)商、談判等方式來解決。行政機關(guān)和當事人未達成協(xié)議的話，就可能真正啟動執(zhí)行程序，甚至可能付諸于司法審查。美國的行政執(zhí)行程序，是開放的，是非正式的，其主要目的在于促使當事人磋商，以達到問題的解決。并且，只要在法定的幅度或范圍內(nèi)，行政機關(guān)所作的決定得到包括司法機關(guān)在內(nèi)的各部門和個人的最大限度的尊重。[8]這是值得中國學(xué)者特別注意的一種趨勢或者傾向。

三、行政強制中和解的幾個階段

（一）在立法政策層面的和解

設(shè)置現(xiàn)代社會紛繁復(fù)雜，價值觀已呈現(xiàn)出多樣化，各個領(lǐng)域的情況也呈現(xiàn)出不斷變化的趨勢。因此，在立法和制定政策階段，就應(yīng)該盡量預(yù)測各種變化的可能性，力求通過設(shè)定一定的范圍或者幅度的方式，將有關(guān)問題的解決權(quán)具體地賦予相應(yīng)行政主體。如果過于追求所謂明確性和不可更動性，結(jié)果可能會影響或阻礙行政機關(guān)履行職責、發(fā)揮其應(yīng)有的作用。從行政強制的目的來看，其最終的目標是實現(xiàn)義務(wù)的履行，或者說是為其后的行政行為準備條件。既然如此，在立法或制定政策階段，對應(yīng)那些有一定不明確性或者可更改性的規(guī)定，盡量周詳?shù)爻姓J當事人之間的和解，促進和激勵用行政指導(dǎo)方式進行動態(tài)的、開放的、各方當事人能夠通力合作的行政管理，應(yīng)當是必要的，同時也是可行的。

(二)行政執(zhí)法階段的和解

在具體執(zhí)行法律的實踐中，我們常?？吹綀?zhí)法人員和被執(zhí)行人員相互對峙的現(xiàn)象。也許，在法治觀念尚未普及，協(xié)作狀態(tài)尚未形成的現(xiàn)階段，甚至在相當長的未來階段，這種抵觸、對抗甚至激烈的沖突，都是不可避免的。但是，作為人民共和國，作為人民的政府，作為人民的服務(wù)員，必須首先考慮的是如何與人民同心協(xié)力，共同建設(shè)自己的國家和城市，建設(shè)自己的家鄉(xiāng)和生活共同體。既然法律規(guī)定有一定的幅度，有一定的范圍，那么，執(zhí)法階段如何使用行政裁量權(quán)的問題，直接關(guān)系到法律、法規(guī)或者政策所確立的目標能否實現(xiàn)的問題。"執(zhí)法必嚴"，要求對法律、法規(guī)乃至政策有較為全面和準確的把握，為達到既定目標，應(yīng)該允許執(zhí)法機關(guān)根據(jù)具體情況采取必要的變通措施。應(yīng)該說，在整個行政管理過程中，行政執(zhí)法階段是行政主體和行政相對人接觸最為頻繁和直接的階段。若在這一階段承認行政強制等行政行為的和解，通過行政指導(dǎo)等方式作好協(xié)商與和解，不僅有利于相對人合法權(quán)益的保障，也必定有利于行政執(zhí)法最終目的的實現(xiàn)。當然，這種情況下的和解，最能體現(xiàn)執(zhí)法人員的判斷力與素質(zhì)。

(三)爭訟階段的和解

爭訟階段的和解，包括行政復(fù)議中的和解、行政訴訟中的和解以及非訴行政案件中的和解。一般認為，關(guān)于有瑕疵的行政行為，在一定制約之下，作出該行為的行政主體及其上級行政主體具有撤銷權(quán)限。在行政訴訟中的原告請求，是以被告行政主體的具體行政行為違法為理由的撤銷請求。在復(fù)議、訴訟或非訴案件的過程中，作出具體行政行為的行政機關(guān)承認其具體行政行為具有違法或不當?shù)蔫Υ?，因而承認相對人的請求，雙方達成和解，在實定法上應(yīng)該說不存在任何障礙。在復(fù)議中撤回復(fù)議申請，在訴訟中撤回訴訟請求，以及在非訴行政案件中撤回執(zhí)行請求，都是和解的一種表現(xiàn)形式。實際上，在非訴行政案件的執(zhí)行中，不僅從理論上說雙方當事人可以和解，而且有一定數(shù)量的非訴行政執(zhí)行案件是這樣結(jié)案的。[9]

行政強制是基于民事強制的有關(guān)制度而創(chuàng)建、發(fā)展起來的。既然在民事執(zhí)行中雙方當事人可以和解，那么，在行政執(zhí)行中，只要存在"可處分性"或者裁量的幅度或限度，就不能完全排除這種可能性。當然，由于行政案件的特性決定了行政執(zhí)行的和解量要遠遠少于民事執(zhí)行中的和解。

行政機關(guān)既然有權(quán)對行政管理相對人作出處理決定，也有權(quán)在一定幅度或范圍內(nèi)選擇處理決定，并且有權(quán)撤銷原處理決定，那么，為促使相對人履行行政行為所確定義務(wù)，避免人為制造的違法現(xiàn)象的發(fā)生，行政機關(guān)就應(yīng)該具有通過和解方式了結(jié)行政爭議的權(quán)能。尤其是在復(fù)議機關(guān)或者人民法院的主持下，行政執(zhí)行的和解將更加具有合法性和合理性。因此，爭訟中的和解，更值得肯定和提倡。[10]

四、對行政強制中和解的控制

當然，我們說行政強制可以和解，并且必須實行和解，并不是意味著和解可以無視依法行政或法治行政的原理。毋寧說，行政強制的實施，無論是立法層次的，還是執(zhí)法層次的，或者是爭訟階段的，都必須依照法律的規(guī)定或法律的根本精神來進行。

首先，在立法層次，如果對有關(guān)規(guī)制事項能夠有較為全面且正確的把握，就應(yīng)該盡量避免對幅度和范圍等的過度寬泛設(shè)定?；蛘哒f，應(yīng)當針對形勢和情況的變化，及時清理、修改和完善有關(guān)標準、幅度和范圍等的立法。

其次，在執(zhí)法層面，必須強化提高執(zhí)法人員素質(zhì)的措施，致力于對現(xiàn)行法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件以及國家政策的理解，以確保其正確運用行政強制和解的權(quán)力，在確保公共利益得以維護和實現(xiàn)的同時，盡量容納私人---行政管理相對人或者相關(guān)人的意見，維護或?qū)崿F(xiàn)他們的利益，以形成一個祥和、協(xié)力、共同奮斗的局面。

再次，在爭訟領(lǐng)域，無論是在行政復(fù)議中，還是在行政訴訟中，或者在非訴行政案件中，都應(yīng)該充分運用現(xiàn)有法律、法規(guī)以及現(xiàn)行體制的優(yōu)點，避免制度等方面的缺點，避免濫用和解而損害法律的尊嚴和嚴肅性。如前所述，在這些情況下，和解是在復(fù)議機關(guān)和法院的監(jiān)督下進行的，和解如果不合理或者不合法，將比較容易及時阻止和糾正。例如，《行政訴訟法》第54條第4項規(guī)定，人民法院經(jīng)過審理，認為行政處罰顯失公正的，可以判決變更。這里所說的"行政處罰顯失公正的"，應(yīng)該是執(zhí)法階段的結(jié)果。既然法院能夠變更執(zhí)法階段行政機關(guān)所作出的決定，當然也能夠矯正爭訟階段的和解?！缎姓V訟法》第51條規(guī)定:"人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。"我認為，這就是法律賦予法院以爭訟階段行政行為和解監(jiān)督權(quán)的具體體現(xiàn)。

[1]這是我參加中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會2000年會時提交大會的論文。在此發(fā)表，只是對個別資料及文字做了必要的修改和補正。值得強調(diào)的是，我在本文中論行政強制中的和解，主旨在于說明行政強制不得和解的原則之外應(yīng)該有一些靈活的例外考慮，并不是要全盤否定不得和解的原則。關(guān)于這個問題，請讀者予以足夠的留意。

[2]載《法學(xué)前沿》第四輯，法律出版社2001年版，第209-29頁。

[3]不過，由于時間過于倉促，這篇文章無法展開深刻而全面的剖析和闡述，只能待今后進一步完善。值此討論行政強制執(zhí)行的理論與實踐的年會，我愿將這個課題提出來，和學(xué)界同仁共同來思考和探討有關(guān)問題。行文中若有不妥之處，還望諸位批評指正。

[4]本案中，規(guī)劃管理局所作的限期拆除決定，是以第三人外文局的主動申請為前提的。這里省略有關(guān)具體情節(jié)。

[5]關(guān)于"法律上的利益"和"反射性利益"的問題，請參見楊建順著《日本行政法通論》，中國法律出版社1998年版，第198-206頁。

[6]姜明安主編《中國行政法治發(fā)展進程報告》，第62頁。

[7]胡錦光、楊建順、李元起著《行政法專題研究》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第186頁。另見胡建淼著《行政法學(xué)》，法律出版社1998年版，第365頁。

[8]2000年5月8日，在中美行政強制法研討會上，美國專家BANKS所介紹的情況。例如，法律規(guī)定對違反環(huán)保法的企業(yè)可以罰款4000美元到10000美元。A企業(yè)嚴重違反了有關(guān)規(guī)定，但其積極配合污染治理，并及時采取補救措施，那么，行政機關(guān)可以對其課處4000美元罰款;相反，B企業(yè)雖然違法程度較輕，但對行政機關(guān)所提出的環(huán)保建議沒有給予積極的配合，則可能被課處10000美元罰款。若按照機械法治主義論，這種處理似乎違背了比例原則，違反了合理性原則，屬于權(quán)力濫用，應(yīng)當被撤銷。然而，能動法治主義論告訴我們，這樣處理更符合現(xiàn)代國家參與型行政或互動型行政的理念，更有利于公共利益和個體利益的協(xié)調(diào)。而美國的經(jīng)驗則告訴我們，這樣處理不僅是能動法治主義理念的體現(xiàn)，而且極具實效性。