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民法典培訓方案范文第1篇

【關(guān)鍵詞】債法總則、中國民法典、賠禮道歉、恢復名譽、消除影響、人格權(quán)請求權(quán)

在制定中國民法典的過程中，圍繞著應(yīng)否設(shè)立債法總則的問題展開了激烈的爭論。否定論者認為，侵權(quán)行為產(chǎn)生責任，而不是債，侵權(quán)行為法獨立成編，脫離了債法體系；合同法也獨立成編，無因管理和不當?shù)美鳛闇屎贤?，歸屬于合同法。這樣，債法已經(jīng)被肢解，債法總則自然無設(shè)立的必要了?？磥?，若贊成設(shè)立債法總則，必須回答與評論侵權(quán)行為能否引發(fā)債?侵權(quán)行為法獨立成編是否使之脫離了債法體系?侵權(quán)行為法、合同法各自獨立成編是否就在實質(zhì)上肢解了債法?無因管理和不當?shù)美麣w屬于合同法是否科學?為了清晰，也為了增強說服力，至少須做如下工作：一是針對否定設(shè)立債法總則的觀點進行評論，分析其中存在的問題；二是從正面闡明設(shè)立債法總則的必要性和可行性；三是說明設(shè)立債法總則也存在若干邏輯問題；四是在立法論的層面討論賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的定位。

一、侵權(quán)行為法獨立成編是否使之脫離了債法體系?

否定論者認為，侵權(quán)行為法獨立成編使之脫離了債法體系，并以下述理由作為支撐：1.債是財產(chǎn)關(guān)系，債權(quán)必須具有財產(chǎn)性，而侵權(quán)行為引發(fā)的賠禮道歉、消除影響、恢復名譽恰恰不具有財產(chǎn)性，故侵權(quán)行為法不屬于債法；2.債的同一性理論是債與責任合一的理論根據(jù)，侵權(quán)行為引發(fā)的賠禮道歉、消除影響、恢復名譽，恰恰不符合債的同一性的要求；3.責任不應(yīng)是債的擔保，侵權(quán)責任不應(yīng)是債的范疇；4.將侵權(quán)行為看作債，從法律關(guān)系上說混淆了義務(wù)與責任的區(qū)別；5.傳統(tǒng)債法通則已經(jīng)遠遠不能適用于侵權(quán)責任。對此，筆者分析與反駁如下：

(一)債的關(guān)系并非一律為財產(chǎn)法律關(guān)系

債果真均為財產(chǎn)法律關(guān)系嗎?無論是從債的本質(zhì)要求看，還是在民法發(fā)展史上，抑或在近現(xiàn)代民法的立法例上，答案都是否定的。

首先，從債的本質(zhì)及界定看，債無必須是財產(chǎn)法律關(guān)系的要求。在古典時代的羅馬法中，人們并不重視債的財產(chǎn)性，而是關(guān)注債抽象的潛在約束的觀念。[1]在原始社會中財產(chǎn)是不當什么的，被重視的只有債務(wù)；[2]債是應(yīng)負擔履行義務(wù)的法鎖；債是法律用以把人或集體的人結(jié)合在一起的“束縛”或“鎖鏈”，作為某種自愿行為的后果。[3]這種法鎖，既可以束縛住當事人之間的非財產(chǎn)關(guān)系，也可以束縛住其財產(chǎn)關(guān)系?！斗▽W階梯》就把債界定為“一種迫使我們必須根據(jù)我們城邦的法律制度履行某種給付義務(wù)的法律約束?！盵4]在現(xiàn)代，通常把債表述為，特定當事人之間得請求一定給付的法律關(guān)系。[5]

既然未把債特別地界定為財產(chǎn)法律關(guān)系，那么，如何解釋債在如今大多具有財產(chǎn)性的現(xiàn)實呢?筆者認為，債系法鎖，具有法律的拘束力，其內(nèi)容為債權(quán)債務(wù)。這些都決定了它天然地具有債權(quán)人可以請求債務(wù)人交付一定物、支付一定金錢等效力，它適宜成為財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的法律形式，從而使它具有財產(chǎn)性。在商品經(jīng)濟乃至現(xiàn)代市場經(jīng)濟的條件下，債基本上表現(xiàn)為財產(chǎn)法律關(guān)系。同時，債也天然地具有下述功能：依據(jù)約定，一方無償?shù)貛椭硪环娇醋o孩童；根據(jù)約定，一方在0：00至6：30不跳迪斯科；按照約定，甲公司為乙公司無償?shù)?a href="http://m.emerson-ct.cn/haowen/323349.html" target="_blank">培訓技術(shù)人員；等等。如果非得要求債具有財產(chǎn)性，這些關(guān)系就因無財產(chǎn)內(nèi)容而不屬于債的關(guān)系，而在現(xiàn)代法制上，除了債的制度，尚無其他法律制度及規(guī)則得它們具有法律拘束力。如此以來，這些至少是一部分人必需的社會生活關(guān)系因無相應(yīng)的法律制度保障而效力減弱，以至于它們得不到遵循。其后果極為嚴重。

社會生活豐富多彩，財產(chǎn)關(guān)系不能替代一切。在人們越發(fā)重視精神感受和滿足的今天，尤其如此。當相對人之間的社會關(guān)系在某些領(lǐng)域無財產(chǎn)性，卻又需要受到法律的強制力拘束和保護時，債顯然是其理想的法律形式之一。如果我們把債僅僅局限于財產(chǎn)，就是無視社會生活對于法律的需求和決定作用，作繭自縛，降低債的功能，縮小其適用范圍。

上述事實和理論反證出下述道理：債的法鎖拘束力及其債權(quán)債務(wù)的表現(xiàn)形式，使得債適宜成為財產(chǎn)關(guān)系的法律形式，而非因債為財產(chǎn)關(guān)系的法律形式才使得它具有法鎖拘束力，由債權(quán)債務(wù)構(gòu)成。如同人具有抽象思維的能力，使得人能夠進行民法分析，而不是因為人進行民法分析才使得人擁有抽象思維的能力。如果顛倒前因后果，就會得出這樣荒謬的結(jié)論：所有權(quán)關(guān)系為財產(chǎn)關(guān)系的法律形式，也應(yīng)當具有法鎖的拘束力，以債權(quán)債務(wù)為內(nèi)容?？峙聸]有一個法律人會有此觀點。這表明，債必為財產(chǎn)法律關(guān)系之說，有本末倒置之嫌。

其次，從債的早期形態(tài)考察，債無必須為財產(chǎn)法律關(guān)系的本質(zhì)要求，甚至并非財產(chǎn)法律關(guān)系。羅馬的債(obligatio)所保留的特點使人聯(lián)想到涉及人身依從關(guān)系的原始觀念。扣押人質(zhì)是表現(xiàn)原始債特點的形式。人身為債的履行承受著實際的責任約束。債保留著為履行給付責任而設(shè)置抽象的潛在約束的觀念，其邏輯結(jié)果就是對債務(wù)人軀體的執(zhí)行(在《十二表法》中可以見到這種執(zhí)行的殘酷性)，這是對多少有所反抗的債務(wù)人軀體的執(zhí)行。[6]在人類文化史發(fā)展的初期，債權(quán)純粹體現(xiàn)為債權(quán)人與債務(wù)人之間的人身關(guān)系，一般經(jīng)濟關(guān)系的性質(zhì)甚微。[7]債法的標的，在其起源時期，也可以說是債務(wù)人的人身，因為債務(wù)人必須為債權(quán)人實施行為。[8]在第一期，在不履行債務(wù)時，債務(wù)人經(jīng)常將其整個人身(全人格)置于債權(quán)人的權(quán)力之下。最初，債權(quán)人簡單地殺戮債務(wù)人以滿足復仇感情，以后進步到幽禁、強制債務(wù)人作為奴隸而勞動，或干脆將債務(wù)人作為奴隸出賣以達到經(jīng)濟目的。盡管有這種進步，但從整體看來，仍未脫離人身責任的范圍。[9]在只有到法律規(guī)定首先應(yīng)當以支付“罰金(poena)”或“債款(pocunia或rescredita)”，僅在以債務(wù)人的財產(chǎn)不能給付或清償時，權(quán)利享有人才能通過執(zhí)行方式對其人身采取行動的時候，債才第一次獲得了新的意義，即財產(chǎn)性意義。[10]

第三，在近現(xiàn)代的民法上，無財產(chǎn)性的債仍有其存在的價值。近代法律，不僅沒有必要將債權(quán)的標的限定于金錢價值，而且尚有將債權(quán)的標的范圍擴大到所有領(lǐng)域的要求。日本民法明文規(guī)定，從立法上解決這個問題?！环矫娌荒芊裾J社交禮儀中贈送往來的金錢價值，他方面也不允許拒不承認無法用金錢估算的無形利益，尤其是以人格利益為標的的債權(quán)的成立(例如，終身定期金債權(quán)，道歉公告?zhèn)鶆?wù))。[11]雖然近代法律擴大債權(quán)的范圍，但另一方面也產(chǎn)生財產(chǎn)性質(zhì)淡薄的債權(quán)。隨之而來，使法律關(guān)系與道德關(guān)系難以截然分開，雙方有重復交錯的關(guān)系。[12]法國民法典規(guī)定，除另有約定外，委托無報酬(第1986條)。德國民法典直接把委托規(guī)定為受托人為委托人無償處理事務(wù)的關(guān)系(第662條)。和解有時即為無財產(chǎn)性的關(guān)系(參見第779條)。有些無名合同，雙方約定為無償，所引發(fā)的債亦無財產(chǎn)性。德國著名債法權(quán)威卡爾•拉倫茨關(guān)于債權(quán)一般都具有現(xiàn)實的財產(chǎn)性的觀點[13]，就表明了他承認非財產(chǎn)性的債權(quán)類型。

(二)債的同一性并非侵權(quán)行為法歸屬于債法的障礙

否定論者指出，債的同一性理論，正是對債與責任不加區(qū)分的理論根據(jù)所在，也是債的關(guān)系法體系構(gòu)成的理論根據(jù)所在。侵權(quán)行為引起賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等侵權(quán)責任，不再僅僅限于損害賠償，于是它不具有債的同一性，所以，侵權(quán)行為法不應(yīng)歸屬于債法。

對此，筆者持不同意見。債的同一性理論的含義為，在債發(fā)生變更、移轉(zhuǎn)等情形時，債的關(guān)系不失其同一性，其法律效力依舊不變，不僅其原有利益及各種抗辯不因此而受影響，就是其從屬權(quán)利(如擔保)原則上亦仍繼續(xù)存在。[14]顯然，該理論是在揭示債在發(fā)展變化過程中，處于不同階段的表現(xiàn)形式不同的債相互之間的關(guān)系，并且是在肯定它們之間具有質(zhì)的同一性，只是其表現(xiàn)形式不同而已。該理論是否適用于侵權(quán)行為場合呢?需要進行類型化的分析。

在侵權(quán)行為人不法侵害物權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的情況下，侵權(quán)行為實施前的法律關(guān)系為絕對權(quán)關(guān)系，其后的法律關(guān)系為侵權(quán)責任關(guān)系。它們?yōu)榻^對權(quán)關(guān)系與侵權(quán)責任關(guān)系之間的聯(lián)系，并非債的關(guān)系與侵權(quán)責任關(guān)系的關(guān)系，不具有質(zhì)的同一性，不存在適用債的同一性原理的余地。在這里，以債的同一性理論來否認侵權(quán)行為法的債法屬性，不合邏輯。

在侵權(quán)行為人不法侵害債權(quán)的情況下，侵權(quán)行為實施前后的法律關(guān)系，分別為由原給付義務(wù)構(gòu)成的債的關(guān)系、由次給付義務(wù)組成的侵權(quán)責任關(guān)系。在絕大多數(shù)情況下，此類侵權(quán)責任關(guān)系以損害賠償為內(nèi)容，法律未配置精神損害賠償、賠禮道歉、恢復名譽和消除影響的救濟方式。迄今為止，尚未見有人否認這兩種關(guān)系的同一性，而是認為損害賠償關(guān)系為前一類債的轉(zhuǎn)化形態(tài)。此其一。其二，在醫(yī)療、旅游、骨灰保管等合同關(guān)系中，因債務(wù)人的侵權(quán)行為(當然可以說是違約行為)給債權(quán)人造成損失，例如，使患者的身體遭受侵害或者嬰兒遺失，使游客喪失了精神方面的享受，使死者的近親屬遭受到精神傷害等。于此場合，轉(zhuǎn)換而來的損害賠償(包括財產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償)與醫(yī)療合同關(guān)系或者旅游合同關(guān)系或者骨灰保管合同關(guān)系等，是否具有同一性?目前尚找不到堅強有力的理由作出否定的答案。其三，進一步，如果在上述場合債務(wù)人不但須承擔損害賠償責任，還要賠禮道歉，此類侵權(quán)責任關(guān)系(當然也是違約責任關(guān)系)與合同關(guān)系是否依然具有同一性?依據(jù)侵權(quán)行為法獨立成編就否定其債法性理論的邏輯，答案似乎是否定的。但筆者則持肯定論，因為以損害賠償和賠禮道歉為內(nèi)容的侵權(quán)責任(當然也是違約責任)關(guān)系，仍然是醫(yī)療、旅游、骨灰保管等合同關(guān)系的轉(zhuǎn)化形態(tài)，債權(quán)債務(wù)依然有效，它們是產(chǎn)生侵權(quán)責任(違約責任)的根據(jù)之一；原有的利益及各種抗辯不因此而受影響。所有這些，都符合債的同一性的要求。那種認為只有合同關(guān)系僅僅轉(zhuǎn)化為損害賠償?shù)男螒B(tài)才算具有同一性的觀點，實際上仍未脫離以眼還眼、以牙還牙的同態(tài)復仇的窠臼。退一步講，即使按照同態(tài)復仇的標準衡量，醫(yī)療、旅游、骨灰保管等合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為損害賠償、賠禮道歉關(guān)系，兩者之間也有同一性。因為前一類關(guān)系含有債權(quán)人的精神因素，精神損害賠償和賠禮道歉正是平復債權(quán)人的精神創(chuàng)傷的手段。

必須指出，否定論者欲證成侵權(quán)行為法屬于債法不符合債的同一性理論的觀點，其應(yīng)做的工作，不在于檢視侵權(quán)責任關(guān)系與被侵害的法律關(guān)系(如物權(quán)關(guān)系、人身權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、債的關(guān)系)之間是否具有同一性，而在于必須闡明侵權(quán)責任關(guān)系本身不符合債的關(guān)系的標準，即，證成把侵權(quán)責任關(guān)系表述為“受害人享有請求侵權(quán)行為人承擔侵權(quán)責任的權(quán)利，侵權(quán)行為人負有滿足此類請求而實際承擔侵權(quán)責任的義務(wù)”，是不正確的。換言之，否定論者須證成侵權(quán)責任關(guān)系與“受害人享有請求侵權(quán)行為人承擔侵權(quán)責任的權(quán)利，侵權(quán)行為人負有滿足此類請求而實際承擔侵權(quán)責任的義務(wù)”這種關(guān)系無同一性。(注：通說把侵權(quán)行為引發(fā)的關(guān)系稱為債，把侵權(quán)行為法劃歸為債法，就是基于侵權(quán)責任關(guān)系為債的關(guān)系這個事實。從時間順序方面講，侵權(quán)行為引發(fā)侵權(quán)責任；該責任的成立，立即或曰同時在侵權(quán)行為人和受害人之間形成一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即受害人有權(quán)請求侵權(quán)行為人向其承擔侵權(quán)責任，或者說向其履行損害賠償?shù)攘x務(wù)，侵權(quán)行為人有義務(wù)滿足此類請求，履行賠償受害人損失等義務(wù)。這種關(guān)系通說叫作債。那種所謂侵權(quán)行為首先引發(fā)債，然后才有侵權(quán)責任的觀點，不合法理。)若證明成功，就可以說把侵權(quán)責任關(guān)系定位為債的關(guān)系違反債的同一性理論，進而，侵權(quán)行為法不應(yīng)歸屬于債法。

筆者認為，侵權(quán)責任成立，不論其所含救濟方式僅為損害賠償，還是包括賠禮道歉、恢復名譽、消除影響，它們都被涵攝入債的關(guān)系中，均為侵權(quán)之債的內(nèi)容，一點也未遺漏。二者不過是站在不同角度觀察事物而出現(xiàn)的不同命名，是不同層面的分別描述。侵權(quán)責任制度凸現(xiàn)著義務(wù)違反之結(jié)果、國家強制力乃至否定性評價等屬性，侵權(quán)之債制度則對這些屬性忽略不計，看重的是侵權(quán)責任關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的因素。如同一部《紅樓夢》，不同人群看到的不同一樣。簡言之，侵權(quán)責任關(guān)系與侵權(quán)之債之間具有質(zhì)的統(tǒng)一性。它們之間正好遵循了債的同一性原理。由此可見，侵權(quán)責任關(guān)系屬于債的關(guān)系的通說沒有違反債的同一性理論。

賠禮道歉、恢復名譽、消除影響大多相伴著損害賠償而適用。如果承認損害賠償關(guān)系為債，卻否認賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關(guān)系為債，只承認它們?yōu)榍謾?quán)責任，就形成了下述局面：把損害賠償關(guān)系這一半認定為債的關(guān)系(因為用非財產(chǎn)關(guān)系說不能將它排除)，而把恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的關(guān)系這另一半說成非債的關(guān)系。在方法論上，沒有重大理由，不宜如此思維。

即使是賠禮道歉、恢復名譽、消除影響?yīng)毩⑦m用，也因為它們屬于偶然之事，我們問題可以暫時忽略它們，抓住主要部分進行分析。把所得結(jié)論再放入偶然之事、個別情形之中進行檢驗，看其是否吻合。如果吻合，就可以肯定其結(jié)論；反之，就應(yīng)反思該結(jié)論，或者把該結(jié)論局限于特定場合。在侵權(quán)行為法中，就是要抓住損害賠償關(guān)系這個主要的部分，進行分析，看其是否符合債的規(guī)格。答案顯然是肯定的。將該結(jié)論放入賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關(guān)系中進行檢驗，除了財產(chǎn)性和就它們本身不得強制執(zhí)行這兩點外，其他部分與損害賠償關(guān)系沒有區(qū)別。由于財產(chǎn)性并非債的本質(zhì)要求，因而，欠缺財產(chǎn)性不是否定賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關(guān)系為債的理由。至于強制執(zhí)行問題，我們宜從兩點把握：一是從寬解釋強制執(zhí)行，即，雖然就賠禮道歉、恢復名譽、消除影響本身不得強制執(zhí)行，但可以將之轉(zhuǎn)化為懲罰性損害賠償?shù)刃问?，然后予以強制?zhí)行，也可以認為具有可強制執(zhí)行性。二是并非所有的債都可以強制執(zhí)行，如以提供服務(wù)為標的的債，不允許就債務(wù)本身請求繼續(xù)履行乃至強制執(zhí)行，只能轉(zhuǎn)化為損害賠償之債，然后強制執(zhí)行損害賠償債務(wù)。對于賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關(guān)系，也可以如此對待。就是說，我們可以把賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關(guān)系作為債的關(guān)系。正所謂因名譽被侵害請求為恢復名譽之適當處分，“如刊登到道歉啟事，雖其內(nèi)容不以金額為賠償標的，但性質(zhì)上仍屬債權(quán)”。[15]於保不二雄教授把公告道歉作為債務(wù)[16]，有異曲同工之妙。結(jié)論就是：侵權(quán)行為的后果，不僅請求加害人支付賠償金是“債”，請求加害人停止侵害(不為一定行為)、賠禮道歉(為一定行為)也當然是“債”。[17]

行文至此，就不難明了否定論者下述觀點的不妥：賠禮道歉、恢復名譽、消除影響不能轉(zhuǎn)化為債，給付的同一性已被打破。既然“債”已經(jīng)無力網(wǎng)羅它們，侵權(quán)行為法獨立出來不就順理成章了嗎?!由于這種觀點只有以債的關(guān)系必須是財產(chǎn)性法律關(guān)系為前提才成立，而該前提并不存在，其結(jié)論也就不正確。如同上文考察的那樣，無論在歷史中還是近現(xiàn)代立法例上，債無必須局限于財產(chǎn)法律關(guān)系的本質(zhì)要求，卻有特定人之間請求為一定給付的民事法律關(guān)系的特質(zhì)。如此，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的請求權(quán)以及相應(yīng)的義務(wù)，不正符合債的要求嗎!所以，侵權(quán)責任關(guān)系屬于債的關(guān)系，侵權(quán)行為法屬于債法，這個通說具有合理性。

誠然，特定人之間請求為一定給付的法律關(guān)系，未必是債的關(guān)系。例如，繼承關(guān)系為特定人之間的法律關(guān)系，婚姻關(guān)系為特定人之間的關(guān)系，勞動合同關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系等亦然，但它們均非債的關(guān)系。之所以如此，是因為法律基于身分、血緣、特定社會政策等理由而不允許或者原則上禁止它們適用債法，從而不把它們作為債或者將其從債的體系中排除。無此類理由和相應(yīng)的立法，就不宜否認特定人之間請求為一定給付的法律關(guān)系為債的關(guān)系。就恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的關(guān)系而言，迄今為止，尚未見到禁止把它們作為債的關(guān)系處理的立法，所以，無充分的理由否定它們?yōu)閭?/p>

(三)一般擔保與侵權(quán)行為法不屬于債法

否定論者認為，應(yīng)當拋棄視責任為擔保的傳統(tǒng)觀念，把握法律責任的本質(zhì)特征，明確民事責任的涵義。其邏輯是，否定了侵權(quán)責任為債的擔保，就是在證明侵權(quán)責任非債的范疇，至少為這種觀點的確立掃清道路。筆者理解，這里存在著誤解。前述否定論者所說的擔?！鞍▊ㄉ系谋ＷC，物權(quán)法上的抵押、質(zhì)押、留置。”而德國法系關(guān)于“責任為總債務(wù)的擔?！敝械乃^“擔?！保⒎侵干鲜霰ＷC、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)這些“特殊擔?！?，而是指一般財產(chǎn)，或曰責任財產(chǎn)。德國法系所謂“責任與債務(wù)相伴，不加區(qū)別，常相混淆”，是指一般財產(chǎn)責任與債務(wù)不加區(qū)別，一般財產(chǎn)與民事責任常相混淆。對此，可以通過簡要的歷史考察予以明了。

在民法的發(fā)展史上，人格的責任逐漸絕跡，而財產(chǎn)的責任中，特定財產(chǎn)責任發(fā)展為擔保物權(quán)，一般財產(chǎn)責任卻形成當然附隨于其總債務(wù)的原則，因而債務(wù)與一般財產(chǎn)責任，乃具有不可分離的關(guān)系。尤其自羅馬法繼受以來，一般財產(chǎn)責任在觀念上乃成為債權(quán)的效力或其作用的一部，因而認為兩者無區(qū)別必要的思想，遂普遍發(fā)生。所以然者，蓋現(xiàn)代法上任何債務(wù)絕無人格的責任可言，而擔保物權(quán)、保證等特殊的財產(chǎn)責任，已分別化為獨立的制度，故今日所稱責任，僅限于債務(wù)人的一般財產(chǎn)，而其一般財產(chǎn)，又為其總債務(wù)的擔保(責任)，所有債權(quán)人均基于平等的立場，對之執(zhí)行，以獲滿足。

既然責任為債務(wù)的一般擔保或者說總擔保，指的是債務(wù)人的一般財產(chǎn)(責任財產(chǎn))是債務(wù)的總擔保，而非說保證、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等為債務(wù)的總擔保，那么，僅僅闡明保證、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等不是債，尚未完成證明侵權(quán)責任這種“責任”并非債的一般擔保的任務(wù)，也就未能說明侵權(quán)責任不是債，未能說明侵權(quán)行為法不屬于債法。筆者認為，否定論者肯定完不成這項任務(wù)，因為侵權(quán)責任成立恰恰是以行為人的全部財產(chǎn)作為其承擔責任的總擔保，或者依據(jù)通說的表述，行為人以其全部財產(chǎn)作為履行損害的賠償義務(wù)的一般擔保。從這個方面說，侵權(quán)責任關(guān)系也屬于債的范疇。

擴而廣之，債、一般財產(chǎn)、債的一般擔保、民事責任、債的保全等制度及其范疇具有質(zhì)的同一性。這些表面上分散獨立的制度，卻在深層次上體現(xiàn)著內(nèi)在的統(tǒng)一性，是民法之美的表現(xiàn)?；匚断旅娴囊欢卧挷粺o裨益：責任這個概念同義務(wù)的概念一樣，乃至人這一概念本身，從它被移植到私法中以后，其范圍都不斷擴大，以致其本來的內(nèi)容反而相形見絀了。[18]

(四)侵權(quán)行為法屬于債法的通說未違反“義務(wù)——責任”的邏輯

否定論者歸謬說，如果說侵權(quán)行為的后果產(chǎn)生債，對債務(wù)人來說是產(chǎn)生了債務(wù)(義務(wù))，也就是說違反了義務(wù)又產(chǎn)生了義務(wù)，這樣就違反了法律關(guān)系的邏輯性。事實是，先有不作為的義務(wù)，后有對不作為義務(wù)的違反，才導致義務(wù)人承擔民事責任。違反不作為義務(wù)是因，民事責任是果，而不相反。對此，筆者作出如下分析與反駁：

其一，侵權(quán)行為的后果就是侵權(quán)責任，此處遵循著義務(wù)——責任的邏輯。侵權(quán)責任的成立，使得受害人有權(quán)利請求責任人承擔侵權(quán)責任，責任人有義務(wù)滿足受害人的該項請求，向他承擔侵權(quán)責任。此處的權(quán)利、義務(wù)發(fā)生在相對人之間，權(quán)利以請求為內(nèi)容，符合債權(quán)、債務(wù)的質(zhì)的規(guī)定性的要求，故這些權(quán)利義務(wù)關(guān)系就是債的關(guān)系。完全遵循著“違反不作為義務(wù)是因，民事責任是果”的邏輯。

其二，如果責任者再次違法，拒不實際承擔侵權(quán)責任，又產(chǎn)生債務(wù)不履行責任。受害人也就是債權(quán)人有權(quán)請求責任人承擔債務(wù)不履行的責任，責任人有義務(wù)滿足這種請求，實際承擔此類責任。這類權(quán)利、義務(wù)關(guān)系再次構(gòu)成債的關(guān)系。循環(huán)往復，螺旋式上升。這才是符合邏輯的。

否定論者未看到這種螺旋式上升的變化規(guī)律，忽略了可以從各個層面觀察、界定同一個事物的方法，未免機械、僵硬。

二、設(shè)立債法總則的必要性

筆者注意到，即使上文反駁否定論的分析有其道理，民法典設(shè)立債法總則的結(jié)論也不會從中自然地得出來。有鑒于此，需要從正面闡明民法典設(shè)立債法總則的必要性。

(一)抽象概括式的立法技術(shù)需要債法總則

假若我國民法采取的是普通法的風格，債法總則可以不設(shè)。事實是我國民法繼受了大陸法系的風格，民法采取了抽象概括式的法律體裁，使用抽象化的概念，對概念進行嚴格的界定。由于如果立法者的首要目的是維護法律的穩(wěn)定性和裁判的可預(yù)見性，那么，他就會選擇抽象概括方法；[19]由于如果立法者意識到自己不可能預(yù)見到所有可能發(fā)生的情形，因此準備讓法官來決定如何將一般規(guī)則適用于具體案件，那么，立法者就會選擇抽象概括式或者指令準則式的法律體裁，或者將兩種體裁結(jié)合起來使用；[20]因而，在我們可以預(yù)見的未來，我國民法不會拋棄抽象概括式的法律體裁。如此，“概念之間的邏輯關(guān)系和上下屬關(guān)系，概念之間的相對性或兼容性以及如何將整個法律材料劃分為各類總體概念，簡單地說就是體系，具有特別重要的意義。[21]這就是債法總則存在的理論基礎(chǔ)之一。

(二)有些共同的規(guī)則，債法總則的設(shè)立使之簡約

應(yīng)當承認，合同、單方允諾、無因管理、不當?shù)美⑶謾?quán)行為等的理念、構(gòu)成要件、指導原則和社會功能各不相同，不足以作為債的共同構(gòu)成要素，其構(gòu)成債的內(nèi)在統(tǒng)一性的，乃其法律效果的形式相同性。[22]這種從消極特征立論雖然遠不如從積極特征立論的方法和路徑更具有價值，但仍較任憑各個制度一盤散沙似地孤立存在顯現(xiàn)著積極的意義。其中，提取公因式，形成適用于各種類型的債的共同規(guī)則——債法總則，其優(yōu)點是多方面的。其一，這樣使民法典簡約，避免許多不必要的重復規(guī)定。其二，債的共同規(guī)則本應(yīng)適用于合同之債、無因管理之債、侵權(quán)之債等相應(yīng)領(lǐng)域，但若不設(shè)債法總則，只好把它們規(guī)定于某類債中，或者分而置之。如此，時常會出現(xiàn)準用的現(xiàn)象。這種人為地錯用立法技術(shù)導致本為“適用”卻不得不“準用”的現(xiàn)象，顯然應(yīng)予避免。其三，設(shè)立債法總則可以使某些制度及規(guī)則更為清晰、準確。例如，債權(quán)讓與、債務(wù)承擔被規(guī)定在《中華人民共和國合同法》(以下簡稱為《合同法》)(第79—86條)中，解除權(quán)、終止權(quán)是否因債權(quán)讓與、債務(wù)承擔而移轉(zhuǎn)?合同關(guān)系是否因此而消滅?許多問題隨之而來，且不易弄清。如果把債權(quán)讓與、債務(wù)承擔規(guī)定于債法總則，沒有雙務(wù)合同等形成的數(shù)個狹義債的關(guān)系組成的廣義債的關(guān)系等因素的困擾，就比較明確地傳輸給人們這樣的信息和規(guī)則：債權(quán)讓與就是債權(quán)的個別轉(zhuǎn)讓，只是原債權(quán)人退出該狹義的債的關(guān)系，如果該原債權(quán)人對債務(wù)人仍負有債務(wù)的話，這一狹義債的關(guān)系并不消滅。在該債的關(guān)系基于合同而生的情況下，該合同關(guān)系自然不會因債權(quán)讓與而消滅，決定合同消滅的解除權(quán)、終止權(quán)自然不得輕易地隨著債權(quán)的讓與而移轉(zhuǎn)。債務(wù)承擔場合，同樣如此。

為了顯現(xiàn)設(shè)立債法總則的優(yōu)點，以下分別進行考察，并作簡要的說明。

1.基本原則與債法總則

有學者認為，誠實信用原則與侵權(quán)之債不相容。其實不然。侵權(quán)行為大多違反誠實信用原則，在這個層面上似乎兩者不相容；但侵權(quán)行為人承擔責任，實際支付損害賠償金、賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等，則需要遵循誠實信用原則，不得再次違反。所以，即使是侵權(quán)之債，也與誠實信用原則密切相關(guān)。

2.債權(quán)效力與債法總則

債權(quán)具有請求力、強制執(zhí)行力、依法私力實現(xiàn)力、處分權(quán)能和保持力，例外地，也有的債權(quán)欠缺某項效力，表現(xiàn)為不完全債權(quán)。[23]這些現(xiàn)象可以呈現(xiàn)于各種類型的債權(quán)之中。如果不設(shè)立債法總則，把它們規(guī)定于任何一類債及其制度中，都不盡理想；只有規(guī)定在債法總則中，才最為合乎邏輯。

3.債的履行與債法總則

債的履行原則、許多履行方式、選擇之債、種類之債、多數(shù)人之債等，統(tǒng)一規(guī)定在債法總則中遠比規(guī)定在某類債中合理、經(jīng)濟。

4.債的保全與債法總則

債的保全，各種債都需要，不限于合同之債。我國《合同法》第73條至第75條關(guān)于債的保全僅限于合同債務(wù)，只是權(quán)宜之計，且不適當。把債的保全歸還給債法總則方為正途。

5.債的擔保與債法總則

結(jié)論與道理如同債的保全與債法總則。

6.債的移轉(zhuǎn)與債法總則

債的移轉(zhuǎn)應(yīng)規(guī)定在債法總則，其道理如同上述，此處不贅。至于精神損害賠償、賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等債權(quán)債務(wù)不宜轉(zhuǎn)讓，設(shè)置例外即可。以存在著例外來否定設(shè)立債法總則的必要性，乃至否定侵權(quán)行為法的債法性，理由不充分。民法到處都存在著例外。只要此類例外未使一項制度發(fā)生質(zhì)變，該制度就有繼續(xù)存在的理由；只要例外本身未發(fā)展到只有脫離原制度方能適當?shù)靥幚韱栴}的程度，該例外就依然是例外，沒有獨立的價值。

7.債的消滅與債法總則

清償、提存、抵銷、免除原則上為一切類型的債的消滅原因，單獨規(guī)定在任何一種債中，都不適當；若每種債中都予以規(guī)定，顯然是不必要的重復。理想的方案就是放置于債法總則中。

當然，并非任何一種債都無保留地適用這些消滅的原因。解決這個問題的有效方法就是設(shè)立例外。此類例外同樣構(gòu)不成否定設(shè)立債法總則乃至否定侵權(quán)行為法的債法性的理由。

8.損害賠償與債法總則

各種類型的債都涉及損害賠償，只不過有的是期待利益的賠償，有些是信賴利益的賠償。在我國現(xiàn)行法上，都存在著與有過失、損益同銷等規(guī)則的適用問題。將它們一并規(guī)定在債法總則中顯然比較理想。

三、設(shè)立債法總則的可行性

至于設(shè)立債法總則的可行性，相對于必要性而言不是難題。筆者從以下幾個方面加以說明。

(一)從民法典的篇章結(jié)構(gòu)看

德國民法典把債作為一編，開首便規(guī)定債法總則，順理成章。中國民法典把債分解為若干編，如合同法編、侵權(quán)行為法編，再設(shè)置一個債法總則編，也合邏輯。不然，把一些不可或缺的規(guī)則，如過失的要件、清償?shù)囊?guī)則等放置于合同法編或者侵權(quán)行為法編，反倒不合體系化的要求。

(二)從債法總則的容量看

就條文的數(shù)量看，債法總則相當可觀，無論如何，要比人格權(quán)編多得多。人格權(quán)編的條文如此之少，都可忍受，債法總則單獨成編就更應(yīng)容忍。

(三)從不當?shù)美?、無因管理的配置領(lǐng)域看

不當?shù)美o因管理雖然可形成兩類獨立的債，無論就其發(fā)生原因還是就其構(gòu)成、法律效力著眼，它們都是與合同、侵權(quán)行為平行的制度。既然合同法、侵權(quán)行為法都獨立成編了，不當?shù)美?、無因管理也應(yīng)當如此處理，才合邏輯。不過，在內(nèi)容方面，它們較合同法、侵權(quán)行為法終歸相差懸殊；在條文數(shù)量上，它們與合同法、侵權(quán)行為法的畢竟不成比例。從立法技術(shù)的層面考慮，它們單獨成編，不合形式美的要求。如何處理，有兩種方案：一是把它們放置于合同法編，二是把它們規(guī)定于債法總則編之中。

第一種方案的理由是，不當?shù)美?、無因管理都是準合同，把它們規(guī)定在合同法中說得過去。筆者認為，該方案只有在不設(shè)債法總則的前提下才可以采納，否則，不可取。其道理在于，準合同不是因當事人雙方的意思表示合致而形成的法律行為，而是直接由法律的規(guī)定把當事人雙方鎖在一起的法律關(guān)系。稱不當?shù)美o因管理為準合同，僅僅是著眼于不當?shù)美P(guān)系、無因管理關(guān)系、合同關(guān)系均為特定當事人之間以請求一定給付為內(nèi)容的法律關(guān)系這一點，而忽視了它們之間最為本質(zhì)的區(qū)別：前兩者系直接依據(jù)法律規(guī)定而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，后者則是原則上依照當事人的意思表示的內(nèi)容賦予法律效果的關(guān)系。正所謂一個準契約完全不是一個契約。[24]它們之間原則上不得相互準用法律規(guī)定。

把不當?shù)美?、無因管理規(guī)定于債法總則編的方案，比上述方案要好，但仍然是個無奈的辦法。因為按照一般的邏輯，債法總則是要普遍適用于各種類型的債的，不當?shù)美?、無因管理的規(guī)范顯然不具有這樣的屬性和功能。由此看來，只要將債法分解為若干編，只要顧及編章的形式美，無論不當?shù)美o因管理放置于何處，都不會令人滿意。不過，這并不意味著不當?shù)美o因管理被規(guī)定在債法總則編不能容忍。

(四)從法律解釋與適用的難易程度看

不贊成設(shè)立債法總則的論據(jù)之一是，如果設(shè)立債法總則，就會形成這樣的法律結(jié)構(gòu)：民法總則編中的法律行為、債法總則編、合同法編中的合同總則、具體的合同規(guī)范。可把它簡稱為“四層結(jié)構(gòu)”。如此，合同之債的法律適用，就需要從合同法編的具體規(guī)范至合同法總則，再至債法總則編，后至民法總則編，層層上升，又返回，循環(huán)往復，尋覓相應(yīng)的法律規(guī)范，予以解釋，解決案件糾紛。如此特別法——普通法，個別規(guī)范——法律原則，基本原則——個別規(guī)范的循環(huán)往復，繁瑣且專業(yè)化，普通百姓難以掌握。

對此問題，可以從以下幾個方面把握：1.在設(shè)立債法總則的背景下，合同法的總則就僅僅規(guī)定合同及其債所特有的共同規(guī)則，不宜規(guī)定適用于各種類型債的共同規(guī)則。我國《合同法》的總則內(nèi)容系特定歷史條件下的產(chǎn)物，即當時無民法典及債法典，許多共同的債法準則雖然為實務(wù)所急需，但法律規(guī)范卻尚付闕如?！逗贤ā分贫ㄖ畷r，民法典及債法典難以在若干年內(nèi)出臺，于是“臨需受命”，使《合同法》總則在一定程度上暫時扮演債法總則的角色，裝填上若干超出其邊界的實質(zhì)上是債法總則的制度及規(guī)范。并且有言在先，一旦民法典及債法典制定，要“歸還”本屬于債法總則的制度及規(guī)范。值此制定民法典之際，應(yīng)當履行上述允諾。如此，債法總則與合同法總則原則上就不會有交叉、重復。梁慧星教授主持的《中華人民共和國民法典草案建議稿》就是如此設(shè)計的。2.民法總則中的法律行為、合同法總則中的相當規(guī)范，系針對法律行為而設(shè)置的，不同于債法總則系就債權(quán)債務(wù)關(guān)系而做的規(guī)定。它們重復的部分不多。3.“四層結(jié)構(gòu)”的確復雜，增加了解釋與適用債法的難度。如何看待這個問題?第一，既然我國民法已經(jīng)采取了抽象概括式的法律體裁，實質(zhì)意義的債法總則是客觀存在，想扔也仍不掉的。在民法典的結(jié)構(gòu)上不設(shè)立債法總則，即形式意義上的債法總則，實質(zhì)意義的債法總則只好“屈就”到某類具體的債的制度之中。這種法律架構(gòu)及立法技術(shù)不如設(shè)立形式意義的債法總則。第二，如果我們承認，我國債法乃至整個民法是裁判規(guī)范，系不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的客觀現(xiàn)實，盡管立法者念念不忘民法規(guī)范系行為規(guī)范，一直盡可能地把債法制定得通俗易懂，期待著每個法律規(guī)范都能被普通百姓所理解，并且明知如此操作付出了若干法律條文不準確、不傳神的代價，但“殘酷的”實際情況是在相當領(lǐng)域都徒勞無力，普通百姓依然不解其義。這告訴我們，在一定意義上說，民法主要是給法律家制定的，普通百姓通過他們來理解和運用民法。既然如此，“四層架構(gòu)”就可以接受。第三，民法，系為解決社會問題而產(chǎn)生和存在，并且特別關(guān)注解決得是否妥當。如果民法制度及規(guī)范雖然簡單，卻能適當?shù)亟鉀Q社會問題，上策自然是不宜采用復雜的制度及規(guī)則；如果只有復雜的制度及規(guī)則才能適當?shù)亟鉀Q社會問題，就只好選取該復雜的制度及規(guī)則。這也是選擇“四層結(jié)構(gòu)”方案的理由之一。

四、賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的重新定位

(一)問題的提出

此前所論賠禮道歉、恢復名譽、消除影響，系按照解釋論，基于《中華人民共和國民法通則》第134條的規(guī)定，承認它們?yōu)榍謾?quán)責任的方式為前提的。在此基礎(chǔ)上闡述它們可被涵攝入債的關(guān)系之中的理由?，F(xiàn)在的問題是，我們可否站在立法論的立場，轉(zhuǎn)換視角，把賠禮道歉、恢復名譽、消除影響與人格權(quán)聯(lián)系起來考慮問題?即從請求權(quán)的角度將它們作為人格權(quán)的請求權(quán)?

(二)對賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的請求權(quán)的檢視

檢視它們的請求權(quán)是否為人格權(quán)的請求權(quán)，我們可以比照物上請求權(quán)與物權(quán)之間的相互聯(lián)系以及表現(xiàn)出來的性質(zhì)來進行。一般認為，物上請求權(quán)是物權(quán)的有機構(gòu)成因素，是物權(quán)的作用，附屬于物權(quán)，可以不斷滋生，表現(xiàn)為請求權(quán)，可以排除物權(quán)的享有和行使過程中的各種妨害，從而恢復物權(quán)人對其標的物的原有的支配狀態(tài)。賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的請求權(quán)是否也如此或者類似呢?

其一，它們從受害人有權(quán)請求侵權(quán)行為人承擔的角度觀察，可以表現(xiàn)為請求權(quán)。這為確定它們屬于人格權(quán)請求權(quán)提供了前提，但僅憑此點尚難作出肯定或者否定的結(jié)論。

其二，它們的請求權(quán)是人格權(quán)的有機構(gòu)成因素?是人格權(quán)的作用?與人格權(quán)不可分離嗎?

賠禮道歉請求權(quán)主要產(chǎn)生于人格權(quán)遭受侵害的場合，的確是事實，不過，其他場合也時有發(fā)生?？梢娝侨烁駲?quán)所專有。另一方面，它同人格權(quán)的積極權(quán)能和消極權(quán)能的規(guī)格要求也不相符。所以，它不是人格權(quán)的有機構(gòu)成因素，不屬于人格權(quán)的請求權(quán)。

與此不同，由于名譽權(quán)、榮譽權(quán)乃至一般人格權(quán)等涉及社會評價，人格權(quán)人既享有保有本應(yīng)享有的社會評價的積極權(quán)能，也享有維護此類社會評價，請求侵權(quán)行為人恢復名譽、消除影響，以恢復人格權(quán)原狀的消極權(quán)能?；謴兔u、消除影響的請求權(quán)及其行使就在于恢復人格權(quán)的原狀，屬于人格權(quán)的消極權(quán)能，故為人格權(quán)的有機構(gòu)成因素。

恢復名譽、消除影響的請求權(quán)與人格權(quán)不可分離。假如人格權(quán)沒有它們，任人侮辱、誹謗而無權(quán)請求恢復名譽、消除影響，那么，名譽權(quán)、榮譽權(quán)等人格權(quán)就會名存實亡。由此看來，恢復名譽、消除影響的請求權(quán)符合人格權(quán)請求權(quán)的規(guī)格要求。

其三，賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的主張及完成能使人格權(quán)恢復到原有的狀態(tài)嗎?賠禮道歉無此功能，只有使受害人程度不同地平復其精神創(chuàng)傷的作用，也體現(xiàn)為侵權(quán)行為受到否定性評價。它所修補的，并非受到侵害的人格權(quán)本身，而是人格權(quán)人的精神創(chuàng)傷。它類似于精神損害賠償?shù)淖饔谩＞痛丝磥?，不宜把賠禮道歉作為人格權(quán)的請求權(quán)?；謴兔u、消除影響的請求權(quán)，直接針對的是受到損害的人格權(quán)本體，人格權(quán)人的精神創(chuàng)傷因此得到平復，系其反射作用。只要人格權(quán)是個理性人，就應(yīng)當是他因其人格權(quán)恢復如初而消除其心頭的不快，從而使其精神創(chuàng)傷得到平復；而非其人格權(quán)因侵權(quán)行為而仍然傷痕累累，其人卻早已心曠神怡。所以說，恢復名譽、消除影響的請求權(quán)直接的功能，是使受到損害的人格權(quán)恢復到原有的狀態(tài)。如此，可以說兩者屬于人格權(quán)的請求權(quán)，類似于物上請求權(quán)中的排除妨害請求權(quán)、消除危險請求權(quán)。

其四，賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的請求權(quán)可以不斷地從人格權(quán)本體滋生出來嗎?

人格權(quán)的請求權(quán)分為抽象意義上的和具體意義上的兩種。所謂抽象意義上的人格權(quán)請求權(quán)，是指不論侵害人格權(quán)或者妨礙人格權(quán)行使的具體行為出現(xiàn)與否，不論是否存在著對人格權(quán)的現(xiàn)實威脅，人格權(quán)都天然地具有請求停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復名譽、消除影響等的能力。(注：人格權(quán)的請求權(quán)較物上請求權(quán)復雜，既有相同于物上請求權(quán)的停止侵害請求權(quán)、排除妨礙請求權(quán)、消除危險請求權(quán)，也有功能類似于物上請求權(quán)的恢復名譽請求權(quán)、消除影響請求權(quán)。其中，停止侵害請求權(quán)適用于任何人格權(quán)類型，排除妨礙請求權(quán)適用于自由權(quán)、姓名權(quán)或名稱權(quán)、肖像權(quán)、婚姻自等人格權(quán)，也適用于監(jiān)護權(quán)等身份權(quán)，消除危險請求權(quán)適用于生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等少數(shù)人格權(quán)類型，恢復名譽請求權(quán)、消除影響請求權(quán)適用于名譽權(quán)、榮譽權(quán)、一般人格權(quán)等類型。這種復雜性和特殊性顯現(xiàn)出研究人格權(quán)的請求權(quán)的必要性和緊迫性。)這些請求權(quán)不能實際行使，也不能訴求。所謂具體意義上的人格權(quán)請求權(quán)，則為只有在侵害人格權(quán)的實際行為出現(xiàn)時，存在著極可能發(fā)生的損害人格權(quán)的現(xiàn)實危險時，才產(chǎn)生的請求停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復名譽、消除影響等權(quán)利。區(qū)分抽象意義上的人格權(quán)請求權(quán)和具體意義上的人格權(quán)請求權(quán)，一是可以用來說明它們各自同人格權(quán)本體的關(guān)系有別。抽象意義上的人格權(quán)請求權(quán)完全蘊藏于人格權(quán)本體，并非一種有形的獨立存在的權(quán)利，我們只能把它作為人格權(quán)的有機組成部分看待，不得視為債權(quán)、準債權(quán)或者一種獨立的請求權(quán)，等等。具體意義上的人格權(quán)請求權(quán)則可以另當別論。二是抽象意義上的人格權(quán)請求權(quán)為具體意義上的人格權(quán)請求權(quán)的源泉，沒有前者就不會有后者的不斷滋生。只要有侵害人格權(quán)的具體行為發(fā)生，具體意義上的人格權(quán)請求權(quán)就成立；另一個侵害人格權(quán)的具體行為出現(xiàn)，新的具體意義上的人格權(quán)請求權(quán)就產(chǎn)生；以至無窮。三是抽象意義上的人格權(quán)請求權(quán)不同具體的侵權(quán)行為相聯(lián)系，不適用訴訟時效；具體意義上的人格權(quán)請求權(quán)一經(jīng)產(chǎn)生，就存在著是否適用訴訟時效(消滅時效)、在多大程度上準用債法的規(guī)范等問題。

(抽象意義上的)賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的請求權(quán)是否天然地蘊藏于人格權(quán)本體呢?賠禮道歉請求權(quán)不是人格權(quán)的消極權(quán)能，更不是積極權(quán)能，在無具體的侵權(quán)行為發(fā)生時，人格權(quán)本體不含有此種能力，在侵權(quán)行為實際出現(xiàn)時它才應(yīng)受害人的請求而產(chǎn)生，受害人無此請求仍不出現(xiàn)，所以它實際上是侵權(quán)行為加上受害人的請求綜合作用的后果。既然如此，它不會從人格權(quán)本體中不斷滋生。與此不同，恢復名譽、消除影響的請求權(quán)則為人格權(quán)的消極權(quán)能，天然地蘊藏于人格權(quán)本體之中，每逢侵權(quán)行為實際發(fā)生時它就產(chǎn)生出來，表現(xiàn)出不斷滋生性。

歸結(jié)上述，可知恢復名譽、消除影響的請求權(quán)屬于人格權(quán)的請求權(quán)。

(三)將恢復名譽、消除影響的請求權(quán)定位為人格權(quán)請求權(quán)的價值

將恢復名譽、消除影響的請求權(quán)定位為人格權(quán)請求權(quán)，與本文主旨最貼切的價值就是，淳化侵權(quán)責任的方式，即，侵權(quán)責任的方式基本上為損害賠償，如果把賠禮道歉視為精神損害賠償?shù)淖儜B(tài)，那么，侵權(quán)責任的方式就只有損害賠償。如此，侵權(quán)責任關(guān)系表現(xiàn)為損害賠償關(guān)系，屬于債的關(guān)系，它們之間具有同一性。這就非常容易地證成了侵權(quán)責任關(guān)系屬于債的關(guān)系，侵權(quán)行為法為債法的組成部分。

從人格權(quán)請求權(quán)的完整理論著眼，還具有如下意義，也附帶指出來：首先，恢復了事物的本來面目，使人格權(quán)的內(nèi)容趨于完整。其次，待全面探討出整個人格權(quán)請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)以后，就形成完整的絕對權(quán)請求權(quán)理論，不再是僅有物上請求權(quán)一枝獨秀。第三，將恢復名譽、消除影響的請求權(quán)界定為人格權(quán)請求權(quán)，凸現(xiàn)出它們的強大效力。因而，第四，比較容易地說明它們與訴訟時效之間的關(guān)系。第五，使侵權(quán)責任的方式只剩有損害賠償，符合侵權(quán)行為法從人身責任到財產(chǎn)責任的發(fā)展趨勢。這樣，對于確立歸責原則，解決責任競合，貫徹與有過失等規(guī)則等，就容易、方便得多。

(四)恢復名譽、消除影響的請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)之間的關(guān)系

由于它們分屬于不同的民法領(lǐng)域，目的、功能各不相同，故它們?yōu)榫酆详P(guān)系。在個案中，受害人可以同時請求。不過，依據(jù)請求權(quán)基礎(chǔ)理論，為方便和經(jīng)濟，受害人宜考慮首先選擇恢復名譽、消除影響的請求權(quán)，如果實現(xiàn)這些請求權(quán)以后使受害人的精神創(chuàng)傷得到平復，就無行使侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的余地；若其精神創(chuàng)傷仍有殘留，則再主張精神損害賠償請求權(quán)。當然，這并非在倡導多次訴訟，而是闡明我們思維的順序。至于受害人已經(jīng)遭受的財產(chǎn)損害，則不會因恢復名譽、消除影響的請求權(quán)行使與否而受影響，故受害人一直有權(quán)主張，人格權(quán)請求權(quán)已經(jīng)行使不是侵權(quán)行為人的抗辯事由。

民法典培訓方案范文第2篇

【摘  要  題】特別推薦

  一位在國際刑法、國際私法等公、私法領(lǐng)域均有高質(zhì)量專著問世的教授曾說：民法是　他研究國際法的基礎(chǔ)；不懂民法原理而研究的國際法，充其量只是國際“關(guān)系”，而不　是國際“法”。例如，國際公法的許多原則(如“條約必須遵守”之類)追源可追到蓋尤　斯時代創(chuàng)立的民法體系。我很贊同他的看法。

我的研究生一入學，無論過去招收國際法方向的，還是后來招收知識產(chǎn)權(quán)方向的，我　安排的必讀材料中，均包括史尚寬的6本書。原因是它們幾乎無例外地一直是海峽兩岸　真有造詣的民法學者的基礎(chǔ)讀物。當然，有的入學前已讀過這6本書，或其德文很好，　已讀過作為這6本書之源的德國民法理論原作，則不在此例了。

知識產(chǎn)權(quán)本身，在當代，是民事權(quán)利的一部分——雖然知識產(chǎn)權(quán)的大部分來源于古代　或近代的特權(quán)，它們與一般民事權(quán)利似乎并不同源。知識產(chǎn)權(quán)法是民法的一部分，這在　十多年前中國的《民法通則》中已有了定論。《德國民法典》中，雖然未直接提及知識　產(chǎn)權(quán)，但它被學者推論為“權(quán)利物權(quán)”。《意大利民法典》中，知識產(chǎn)權(quán)屬于“服務(wù)”　項下的特例。20世紀90年代后的《俄羅斯民法典》中，知識產(chǎn)權(quán)雖然也未立專章，但知　識產(chǎn)權(quán)保護的客體被列在“非物質(zhì)利益客體”之類。

傳統(tǒng)民法的大多數(shù)原則，適用于知識產(chǎn)權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)取得后的最終確權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的維護，主要通過民事訴論程序，在多數(shù)國家　均是如此。在2000年之后修訂了主要知識產(chǎn)權(quán)部門法的中國，也是如此。世貿(mào)組織的Tr　ips協(xié)議第41、42及49條，均指出了知識產(chǎn)權(quán)的保護(無論通過司法還是行政執(zhí)法)，均　主要適用民事訴訟法的原則。

知識產(chǎn)權(quán)與一般(傳統(tǒng))民事權(quán)利的共同點、知識產(chǎn)權(quán)保護程序與一般民事權(quán)利保護程　序的共同點，是進入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域首先應(yīng)當了解的。

不過，由于知識產(chǎn)權(quán)的依法保護與一般民事權(quán)利，尤其與同樣屬于絕對權(quán)(對世權(quán))的　物權(quán)相比，出現(xiàn)較遲，新問題較多，所以我認為無論從事研究的研究生、學者，還是立　法與執(zhí)法者，既已進入這一研究領(lǐng)域之后，主要精力應(yīng)放在研究知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán)　利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一　般性，即上升為民法原理的一部分。這才是真正學者應(yīng)有的思維方式。如果走相反的路　子，即不加判斷與取舍地用人們傳統(tǒng)上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不　變地硬往知識產(chǎn)權(quán)上套，則恐怕并不可取。這樣雖然省時、省力，但可能出較大的謬誤　。

例如，知識產(chǎn)權(quán)這種有價權(quán)利的“無形”，許多人總說這不是它的特點，因為物權(quán)中　，物之“所有權(quán)”本身也是無形的。這些人至少忘記了：當我們提供或買賣有形物(商　品)時，提供標的與物權(quán)客體是一致的，均是商品本身(只提供給買主“所有權(quán)”而無商　品本身的賣主，無疑是騙子)。而我們提供或轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)時，提供的標的是權(quán)利本身(　如復制權(quán)、翻譯權(quán))(注：對于這方面的不同，甚至在蓋尤斯的《法學階梯》中都已有論　述，可惜有些現(xiàn)代民法學家卻未加注意。)，而相應(yīng)客體則另是有形無體的有關(guān)信息(如　專利領(lǐng)域中的技術(shù)方案、版權(quán)領(lǐng)域中的作品)。作為物權(quán)客體的物，一般是可以被特定　人占有的，而作為知識產(chǎn)權(quán)客體的技術(shù)方案、商標標識或作品，則不可能被特定人占有　——它們可能被無限地復制，因此可能被無限數(shù)量的人占有。照著一幢房子蓋了又一幢　房子，就出現(xiàn)了又一個新的物；照著一部作品復制出又一部，則決不產(chǎn)生新的作品。這　些常識，往往又被有些民法學家遺忘。

所以，經(jīng)典的史尚寬老先生的《物權(quán)法論》中錯誤地認為“準占有”適用于知識產(chǎn)權(quán)　。從而可以推論“取得時效”也適用于知識產(chǎn)權(quán)[1]。注意，史先生認為諸如股東權(quán)之　類權(quán)利物權(quán)適用準占有并不錯。特定的股東權(quán)及其客體不可無限制地交給無數(shù)人，而特　定的復制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)之類及相應(yīng)作品，則可以無限制地交給無數(shù)人。中國大陸　當代物權(quán)法領(lǐng)域有的學者則比史先生更大膽地不再讓別人去“推論”，而直接斷言：“　取得時效”完全適用于專利權(quán)、版權(quán)、商標權(quán)等等[2]。不研究不了解知識產(chǎn)權(quán)的特殊　性，新、老民法學家都曾一再地出現(xiàn)過類似的很值得商榷的論述。

由于無體，作為知識產(chǎn)權(quán)客體的信息，不可能被單獨占有，因此以占有或準占有為第　一要件的民法上的“取得時效”，就決不可能適用于知識產(chǎn)權(quán)。設(shè)想一項專利權(quán)的所有　人與97家使用者訂立了使用許可合同，而第98家未經(jīng)許可就把該專利當成自己所有的一　樣使用了，專利所有人在“時效”期內(nèi)未加追究，是否那97家就都應(yīng)轉(zhuǎn)而向這位未經(jīng)許　可者交許可費了?因為他已經(jīng)通過“取得時效”得到了該專利!但如果第99、100、101家　也都與第98家同時同樣地為其所為而未被追究，那么究竟誰通過“時效”獲得了該專利　?這就不僅是個使97家守法人為難的問題，而且是個使當代學者為難的問題了。

又如，有人把物權(quán)中“物在權(quán)利在”的原則套在知識產(chǎn)權(quán)上，堅持認為：只要作品有　價值，就應(yīng)當有版權(quán)。他們無視歐盟1996年已在認定時間表(包括廣播節(jié)目時間表)之類　匯編作品不享有版權(quán)的基礎(chǔ)上，制定了專門指令，也不論美國至今仍難通過類似專門指　令而根本不保護這種匯編，更不論中國《著作權(quán)法》在2000年修訂之前連有獨創(chuàng)性的數(shù)　據(jù)匯編都不盡保護、根本談不上保護無獨創(chuàng)性的匯編。

除了對版權(quán)的獨創(chuàng)性要求指的是什么不了解外，“有價值就有版權(quán)”論者也不了解知　識產(chǎn)權(quán)的“法定時間性”。它使仍舊極有價值的魯迅的絕大多數(shù)作品早已沒有了版權(quán)(　其中《兩地書》除外，因為包含另一位死后不滿50年的作者許廣平的作品)。

雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識產(chǎn)權(quán)，但絕大多數(shù)國家民法典，均不涉知　識產(chǎn)權(quán)，而由專門法去規(guī)范。

在保護知識產(chǎn)權(quán)的實體及程序法上，完全套用適用一般民事權(quán)利的法律或程序，同樣　會產(chǎn)生不當。例如，知識產(chǎn)權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的絕大多數(shù)情況下，侵權(quán)行為仍在　繼續(xù)；而物權(quán)的被侵權(quán)人、人身權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的多數(shù)情況，則是侵權(quán)已經(jīng)?！≈?。因此，侵權(quán)訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復原狀，還是停止侵權(quán)，對知　識產(chǎn)權(quán)與對物權(quán)或一般人身權(quán)，是絕不會完全一樣的。相應(yīng)地，訴訟時效的適用，也絕　不會完全一樣的。

最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應(yīng)屬于民事領(lǐng)域的原經(jīng)濟庭、　知識產(chǎn)權(quán)庭等等，均歸入民事審判庭(民二、民三、民四等)，是完全正確的，從總體上　理順了民事審判制度，這是一個很大的進步。它不僅順應(yīng)了國內(nèi)司法改革的實際需要，　而且與世貿(mào)組織各項協(xié)議所要求的執(zhí)法體系(結(jié)構(gòu))更靠近了。

知識產(chǎn)權(quán)審判毫無疑問主要屬于民事審判。但由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與確權(quán)中的獨有特點(　例如，一部分重要的知識產(chǎn)權(quán)，如專利權(quán)、商標權(quán)，是“經(jīng)行政批準方才產(chǎn)生的民事權(quán)　利”)，多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系　國家，均是由特定的民事審判法院(或法庭)全面受理及裁判與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、確權(quán)乃至　合同等糾紛相關(guān)的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機構(gòu)　的職能僅限于知識產(chǎn)權(quán)的民事糾紛，卻將侵權(quán)嚴重構(gòu)成刑事或確權(quán)中的行政案件推轉(zhuǎn)給　一般的刑事、行政審判機構(gòu)去做。主要原因是知識產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)性、專業(yè)性過強，而把　具備這種技術(shù)及專業(yè)知識的審判人員集中在特定的知識產(chǎn)權(quán)審判機構(gòu)中(不分散在民、　刑、行政等各種不同的審判機構(gòu)中)，一是節(jié)省人力財力，二是避免出差錯。由于相應(yīng)　知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)性、專業(yè)性不熟悉，刑事、行政審判機構(gòu)出差錯是難免的。

不僅主要國家均是這樣做，而且在世貿(mào)組織的“知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議”中，主要規(guī)范“知識　產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”問題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時，也涉行政、刑事程序　，尤其把“行政機關(guān)裁決后，當事人不服而要求的司法復審”，作為知識產(chǎn)權(quán)民事審判　不可缺少的補充。由知識產(chǎn)權(quán)庭或相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)法院，越出“民事審判”的范圍，一　并受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政與刑事訴訟案，已經(jīng)是實實在在的國際慣例。如果最高法院的　民事審判改革后，“民三庭”(即知識產(chǎn)權(quán)審判庭)被“一刀切”地定為與其他幾個民庭　一樣，只審理民事案，凡進入行政、刑事領(lǐng)域，案件即轉(zhuǎn)歸行政、刑事審判庭，那么，　在整個改革向國際慣例靠近的進程中，民三庭的改革就離國際慣例越來越遠了。近幾年　，北京高院知識產(chǎn)權(quán)庭已嘗試受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政訴訟案(主要是當事人訴專利局)，　效果明顯好于將這類案子轉(zhuǎn)給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地　嘗試將涉知識產(chǎn)權(quán)的民、刑、行政案均由知識產(chǎn)權(quán)庭受理，這實際已經(jīng)與國際接軌了?！　耙坏肚小笔降摹案母铩比绻瀼氐竭@些法院，實質(zhì)上就是走了回頭路。

最近修訂的專利法，已把專利最終確權(quán)的權(quán)力給了法院；商標法的修訂也準備作同樣　的改革。將來當事人到法院訴專利局、商標局及相應(yīng)的復審委員會的案子，將均由法院　有關(guān)審判庭處理。我們是走多數(shù)國家及國際條約所走的路，還是堅持“一刀切”，規(guī)定　民三庭僅有職權(quán)審涉知識產(chǎn)權(quán)的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各備一批熟悉專利、　商業(yè)秘密、版權(quán)、商標及新出現(xiàn)的域名、網(wǎng)絡(luò)等等的審判人員，使我們審判人力分散、　差錯率不斷上升?這是國內(nèi)外十分關(guān)注，尤其是國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所關(guān)注的。

我國立法、司法機關(guān)應(yīng)當進一步了解國外的普遍做法、國內(nèi)原有審判經(jīng)驗中的得失，　認真研究一下，是否民三庭(及各級法院相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)庭)可以作為我國民事審判機構(gòu)　的一個極特殊的庭(亦即國外較一般的并非只審民事案的庭)?是否在這個問題上以不搞　“一刀切”為宜?民、刑、行政審判分開，總的是對的。但辯證法在一般承認“非此即　彼”時，也在特殊情況下承認“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強調(diào)的。　在1979年有刑法而無商標法時，刑法中的商標專用權(quán)保護條款就曾使商標權(quán)在1979年至　1983年成為一種“依刑法產(chǎn)生的民事權(quán)利”。我們最近一段時期經(jīng)常談到“入世”以及　與WTO接軌的問題，卻很少有人注意到：完全處于國際民商事領(lǐng)域的WTO、旨在規(guī)范國際　領(lǐng)域財產(chǎn)流轉(zhuǎn)制度的WTO，卻在(而且僅僅在)其眾多協(xié)議中的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(即Trips協(xié)　議)中，對司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統(tǒng)一作出了規(guī)定。從法理來　看，民商事國際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對題”或“名實不相符”?實際　這正是國際條約實事求是地解決問題，而不“因名廢實”的例證。而認為“民”三庭卻　受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政、刑事案件超出了“民”的范圍，名實不符等等，正是較典型的　因名廢實!也與WTO難以接軌。

在維護知識產(chǎn)權(quán)的問題上，中國知識產(chǎn)權(quán)理論界在20世紀90年代之前，由于基本上未　引入傳統(tǒng)民法的侵權(quán)法與物權(quán)法理論，所以未遇到太多的困難。90年代初，被侵權(quán)人難　證明侵權(quán)人過錯的知識產(chǎn)權(quán)糾紛、被侵權(quán)人難以證明自己實際損失的糾紛逐漸多了起來　。

這時，一部分人試圖完全撇開民法的基本原理，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域獨樹一幟。例如，他　們論述著“物權(quán)的客體不能是物”、“知識產(chǎn)權(quán)的客體也不能是作品或技術(shù)方案”、“　復制權(quán)中的‘復制’、銷售權(quán)中的‘銷售’才是客體”；“凡有權(quán)利限制的權(quán)利均不是　專有權(quán)”、“債權(quán)不受權(quán)利限制，因此無例外地屬于專有權(quán)”，等等[3]。好在以往十　多年里傳統(tǒng)民法理論在法學界比較普及，這一方面的失誤對我國知識產(chǎn)權(quán)研究的影響并　不大。

另一部分知識產(chǎn)權(quán)界的人，試圖引入傳統(tǒng)民法原理，探討“無過錯者無民事責任”的　《民法通則》106條的適用問題——麻煩就來了(注：見《著作權(quán)》雜志1996年第4期、　《專利法研究》1999年年刊，等等。)。人們發(fā)現(xiàn)：專利管理機關(guān)、工商行政管理機關(guān)　在多年的查處侵權(quán)商品的活動中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商　行政管理人員一旦查到帶侵權(quán)商標標識的商品，絕不會先去了解商品所有人的主觀狀態(tài)　(有無過錯)、也不會先去了解商標注冊權(quán)利人是否已有了實際損失，而是立即要商品所　有人先負一定民事責任——至少是“責令封存”。專利管理機關(guān)人員還發(fā)現(xiàn)：按照“侵　權(quán)認定四要件”之一的“實際損失”，《專利法》中的專利權(quán)人的“制造權(quán)”是不可能　被侵犯的。因為任何未經(jīng)許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權(quán)利人造成“　實際損失”，從而不能被認定為：“侵權(quán)”。

這時有民法學家出來作了解釋：《民法通則》106條所講的“過錯責任”僅僅指“損害　賠償”責任，即債權(quán)責任；而停止侵權(quán)(如封存侵權(quán)商品、制止侵權(quán)制造活動)則是依“　物上請求權(quán)”產(chǎn)生的物權(quán)責任，這是不需要以過錯為要件的。可惜這種解釋不僅沒把問　題解決，反而讓人越聽越糊涂了。

首先，幾乎國內(nèi)一切“侵權(quán)法”專著上，均講“四要件”是認定侵權(quán)是否成立的提前　，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。

第二，如果把侵害活動強制性地制止，又不首先認定它是違法或侵權(quán)活動，那么執(zhí)法　機關(guān)的強制執(zhí)行令本身就失去了法律依據(jù)，本身就違法了。而且，有相當一部分解釋這　一問題的民法學家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權(quán)責任中的“停止侵害　”。那么“侵害”不是“侵權(quán)”，是侵什么呢?既然是“物權(quán)責任”或“物上請求權(quán)”　，它們指向的只能是對“物權(quán)”的侵害，如果說這不叫“侵權(quán)”，只能叫“侵害”，那　無異于玩文字游戲了。許多人反對以德國版權(quán)法97條與101條相比較來說明制止侵權(quán)無　須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權(quán)上的“侵害”；需要作損害賠　償?shù)模攀莻鶛?quán)上的“債權(quán)”。但這兩條無論在德文本還是英文本中，都使用的是同一　個“侵權(quán)”概念，決無與之不同的另一個“侵害”概念。

第三，切勿忘記了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，有時一并涉及侵害精神權(quán)利與經(jīng)濟權(quán)利，例如侵　犯作者的“發(fā)表權(quán)”。在這種情況下，“物上請求”不足以補上原有中國侵權(quán)法理論的　缺，還欠一個“人身請求權(quán)”。而幾乎所有出來作解釋的民法學者，均未涉及這一問題　。

實際上，所謂“侵權(quán)”也者，除侵犯他人人身權(quán)之外，只剩下侵犯他人物權(quán)(如果把知　識產(chǎn)權(quán)等視為“權(quán)利物權(quán)”的話)。至于有人提出的所謂“侵害債權(quán)”，我認為它僅僅　在理論上存在。中國《合同法》1998年9月登報的征求意見稿上曾有一條關(guān)于“侵害債　權(quán)”的規(guī)定，最后終于刪去，原因之一正是多數(shù)立法者認為“侵害債權(quán)”理論站不住腳　。債權(quán)是相對權(quán)或“對人權(quán)”，如果某一合同權(quán)可能被合同當事人之外的第三方、第四　方或任何一方所侵權(quán)，而受侵害者又有權(quán)針對這些“任何一方”提出訴求，那么這時，　這種特殊的合同權(quán)就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為“對世權(quán)”(亦即“物權(quán)”)而不再是“對人權(quán)”了!講　到合同權(quán)之轉(zhuǎn)化為“對世權(quán)”的特殊情況，下面再多說幾句。

把世貿(mào)組織所規(guī)范的范圍或者是世貿(mào)組織諸協(xié)議規(guī)范的范圍歸納起來，可以說是規(guī)范　三種財產(chǎn)，也就是規(guī)范商品的自由流通、服務(wù)的自由流動和知識產(chǎn)權(quán)的保護。說商品是　一種財產(chǎn)這個比較好理解，說知識產(chǎn)權(quán)是一種財產(chǎn)多數(shù)人也不會有歧異。但是說服務(wù)是　一種財產(chǎn)，很多人覺得不好理解。多數(shù)服務(wù)是通過某種合同體現(xiàn)的。講到合同權(quán)是一種　財產(chǎn)也可以。不過那已經(jīng)不是法國民法或者英美法系里講的“property”了。通常講property，指的是一種絕對的對世權(quán)，和我們中國有的民法學家講的“泛財產(chǎn)”不一樣　?！胺贺敭a(chǎn)”論認為除了人身權(quán)以外的通通是財產(chǎn)權(quán)。這值得商榷。

合同權(quán)一般只是對人權(quán)。規(guī)定“不作為”義務(wù)的合同中的大部分未必能產(chǎn)生出財產(chǎn)權(quán)　。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權(quán)可以被當成財產(chǎn)權(quán)。例如，你的電話被他　人盜打了。他偷了你的什么東西?是偷了你的財產(chǎn)。你與電信局簽了服務(wù)合同，向電信　局付了錢，電信局向你提供電信服務(wù)。但是你本應(yīng)得到的服務(wù)被他人拿走了，你一分錢　電話沒打，電信局給你算了五千塊錢的電話費。這與從你家拿走了一臺電視機有什么區(qū)　別?你可能以侵害財產(chǎn)權(quán)告他。

第一起因服務(wù)引起的而法官認為可以不主張對人權(quán)卻主張對世權(quán)的訴訟案是1852年在　英國的Lumley  V.Wagner一案。大百科全書出版社出版的《財產(chǎn)法》一書的翻譯書中引　的這一案例實際上是英國勞森寫的《財產(chǎn)法》里的一段。中譯本把意思譯出來了。但翻　譯得不太準確。原文是a  piece  of  that  boy  belongs  to  me.即“那個人的一部分屬于　我了”。哪一部分呢?他的服務(wù)屬于我了，他提供的服務(wù)作為一種財產(chǎn)是我的了。現(xiàn)在　你把這個東西拿走了，與搶走我的財產(chǎn)一樣。在這個時候法官認為，原告實際上是有對　世權(quán)的。只可惜有的法學學者解釋的時候，認為這是一種侵害債權(quán)，這跟該書的原意就　不一樣了。勞森在財產(chǎn)法這一章，舉這個案例的標題就叫做“不屬于債權(quán)的合同權(quán)”。

所以說，世貿(mào)組織調(diào)整的范圍是三種財產(chǎn)，把服務(wù)也作為一種財產(chǎn)來對待。當然服務(wù)　有時候是無體的，有時候是有體的。人們常常講“服務(wù)無形”。實際上應(yīng)是無體有形?！”热缯f表演這種服務(wù)，如果說無形你怎么去看呢?因此說有形的無體更加確切些。它們　與一般的有體有形的商品不一樣。當然，有些服務(wù)也是有體有形的，就是說他固化在有　形物上了。例如把表演錄下像來，經(jīng)營音像制品，這個在世貿(mào)組織里屬于服務(wù)貿(mào)易，不　屬于商品貿(mào)易。因為把服務(wù)固化下來以后，賣固化產(chǎn)品，實際上賣的還是服務(wù)，并不是　賣的盤，那個盤并不值錢。

事實上，中國法院已經(jīng)多次遇到知識產(chǎn)權(quán)、作品及“物”的不同及聯(lián)系的問題。例如　，出版社丟失作者手稿應(yīng)當負何種責任?時至今日，一部分法官及絕大多數(shù)學者，均認　為出版社僅僅負有物的保管合同中保管者的違約責任。他們只把著眼點放在載有作品的　“紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被復制的“　作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對待，因此結(jié)論顯然對作者不　公平，也就不足怪了。德國慕尼黑上訴法院法官Hans  Marshall則認為：丟失作者手稿　的情況，如果作品系尚未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權(quán)利　。作者除請求違約賠償之外，還有權(quán)請求作者精神權(quán)利的侵害賠償(注：參見馬歇爾法　官2000年11月14日在“中(國)歐(盟)知識產(chǎn)權(quán)法官培訓班”的答疑。)。這才是真正搞　懂了作品真正這種無體受保護客體與有體受保護客體的區(qū)別。

無論解釋者們?nèi)绾谓忉?，我國《民法通則》106條明明寫的是無過錯不負“民事責任”　，而不是“損害賠償責任”。這與德國民法823條、德國民法1382條等是根本不同的。

此外，我們不要忘了，在物權(quán)責任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講　過，中國《物權(quán)法》2000年專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債　權(quán)請求”指向的，至少不完全。當然，新老學者都可能在理論上列出物權(quán)請求中的賠償　與債權(quán)請求中的賠償有一二三四條不同，但若一定要他們拿出實例來說明，可能又是一　個令人為難的要求。

進一步說，在理論上，為說明損害賠償一般以過錯及實際損失為要件、停止侵權(quán)(或按　部分人所堅持的，只能稱“侵害”)則無需以過錯為要件，因而把訴求分為“債權(quán)請求　”與“物上請求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實際生活中，也要堅持這種　“非此即彼”的劃分，則第一，有時(如上所述)連劃分者自己都分不清，況且“物權(quán)請　求”項下明明又出了一個使用完全相同術(shù)語的“損害賠償”?；\統(tǒng)地斷言“物權(quán)請求”　不以主觀過錯為要件也并不正確。一部分“物權(quán)請求”中的“損害賠償”又明明是要以　主觀過錯為要件的。例如，德國民法典第989條所規(guī)定的情況，以及“返還原物”之訴　中包含的返還孳息物的情況。

第二，停止侵權(quán)的物權(quán)責任與損害賠償?shù)膫鶛?quán)責任，在有些情況下還是可以互替的—　—它們之間并無形而上學者所劃的截然分明的界線。

例如：在下禁令違反公平原則或公共利益原則(這兩個原則也在不同場合被當作“帝王　條款”對待過)時，在下禁令已無實際意義時，國外法院均曾以增計賠償額以取代禁令　——亦即認可了侵權(quán)的繼續(xù)。這種看起來違反常理的事，卻并不罕見。最近的一個這類　判例，是英國最高法院(House  of  Lords)于2000年7月27日就英國政府訴布萊克一案所　作的判決(案例見parliament.the-stationery-office.co.uk.)。

說到這里，可能還需要講幾句與本題密切相關(guān)的題外話，亦即所謂“泛財產(chǎn)論”。

在論及債權(quán)與物權(quán)的關(guān)系時，我們現(xiàn)有的不少論述是值得商榷的。

例如：在講民法一般原理時，告訴人們：“財產(chǎn)權(quán)”包括“物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)”　等。在講物權(quán)原理時，又告訴人們：“財產(chǎn)權(quán)”包括規(guī)范財產(chǎn)歸屬的物權(quán)法與規(guī)范財產(chǎn)　流轉(zhuǎn)的債權(quán)法。這兩句話怎么能協(xié)調(diào)，可能是個難題。說“物”是財產(chǎn)問題不大；說財　產(chǎn)的“流轉(zhuǎn)”(即“債”)也是財產(chǎn)，就有些費解了。過程本身怎么變成了財產(chǎn)，至少從　語法語序及邏輯上應(yīng)找個出路。而且，既然債也是財產(chǎn)，那么規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的債權(quán)法是　否也規(guī)范債的流轉(zhuǎn)呢?

而且，第一句中所說的“債”，包括“作為”、“不作為”及“給付”，這也是在民　法原理中人們常講的。其中“不作為”怎樣被歸入了“財產(chǎn)”范疇，也有些費解。實際　上，把債權(quán)(obligation)不加分析地一概入“財產(chǎn)”范疇，因而導致的邏輯上的難以自　拔，古代的民法學家蓋尤斯就已有前車之鑒。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已經(jīng)一再指出并加以糾正(注：參看J.Austin:Lectures  on  Jurisprudence,　5th.ed.,London,1885;Zimmermann:The  Law  of  Obligations,Capetown,Wetton,Johannesburg,1990,at  p26。)。

民法典培訓方案范文第3篇

一、今年以來工作開展情況

（一）主要負責人切實履行法治建設(shè)第一責任人職責。嚴格按照《縣黨政主要負責人履行推進法治建設(shè)第一責任人職責實施方案》的有關(guān)規(guī)定，單位主要負責人切實履行推進法治建設(shè)第一責任人職責，定期聽取有關(guān)工作匯報，及時研究解決有關(guān)重大問題，將法治建設(shè)與業(yè)務(wù)工作同部署、同推進，今年以來已組織召開兩次黨組會議學習研究相關(guān)文件，安排部署相關(guān)工作。

（二）全面實行領(lǐng)導干部學法清單制度。按照《縣實現(xiàn)領(lǐng)導干部學法清單制度的實施意見》的通知要求，全面推行“八個一”工作模式：一是制定學法清單，將《民法典》《憲法》納入共性學習清單，領(lǐng)導干部根據(jù)工作實際將《破產(chǎn)法》《證券法》《省地方金融條例》等納入個性學習清單。二是記好學習筆記，統(tǒng)一制發(fā)領(lǐng)導干部學法筆記本，根據(jù)學法清單和個人年度學法計劃，通過集中學習和個人自學的方式進行學習，并按計劃認真做好學法記錄。三是撰寫述法報告。按照年度學法用法工作情況組織領(lǐng)導干部撰寫述法報告3篇。四是開展法治調(diào)研，結(jié)合工作實際組織領(lǐng)導干部針對典當行、非法集資、金融服務(wù)鄉(xiāng)村振興等方面開展法治調(diào)研活動，形成法治調(diào)研報告3篇。五是舉辦法治輔導，根據(jù)分管領(lǐng)域涉及的法律法規(guī)，組織領(lǐng)導干部開展防范非法集資、金融政策等法治輔導3次。六是參加學法考試，組織單位中層以上干部本年度參加兩次學法用法考核，考試成績均為合格。七是建立學法檔案，明確1名同志具體負責領(lǐng)導干部學法清單工作，匯總整理領(lǐng)導干部參加日常學法、考核考試、法治講座、法治調(diào)研等學法活動情況。

（三）嚴格落實“誰執(zhí)法誰普法”普法責任制。按照《關(guān)于在全縣國家機關(guān)中進一步落實“誰執(zhí)法誰普法”普法責任制的實施方案》通知中明確的我單位普法責任清單，扎實組織開展各項工作：一是常態(tài)化組織開展防范非法集資宣傳教育活動。5月份組織開展了以防范非法集資、“套路貸”和“校園貸”為主題的宣傳教育活動，制作了公益宣傳片連續(xù)在電視臺滾動播放，發(fā)放宣傳折頁3萬余份、宣傳品2000余份。5月15日組織9家銀行機構(gòu)及相關(guān)部門在文化廣場開展防范和處置非法集資和“趕金融大集”集中宣傳活動，設(shè)立宣傳咨詢站16處，接受群眾咨詢1000余人次。6月份組織開展了以“守好錢袋子˙護好幸福家”為主題的防范非法集資專題宣傳教育活動，發(fā)放宣傳品1100余份。同時，結(jié)合案件新形勢，不斷創(chuàng)新工作方式，組建了防范和處置非法集資志愿服務(wù)隊，制定了年度宣傳教育計劃，依托志愿服務(wù)隊深入社區(qū)、聯(lián)戶村進行防范和處置非法集資宣傳教育活動，不斷提升群眾防范金融風險意識。二是加強金融政策宣傳力度。成立金融政策研究工作領(lǐng)導小組，著力提升金融政策研究、金融政策宣傳、調(diào)查研究工作水平。組建金融政策宣講工作組，做好金融政策宣導落實，提供精準金融服務(wù)。今年以來已進行集中宣講5次，不斷提高金融服務(wù)實體經(jīng)濟能力和金融風險防范意識。三是強化業(yè)務(wù)培訓。今年在住建局報告廳向社區(qū)網(wǎng)格員進行了防范和處置非法集資相關(guān)知識宣講，通過剖析解讀典型案例，進一步提高全縣干部職工和群眾防范能力。

（四）依法完善行政制度體系建設(shè)。一是嚴格執(zhí)行規(guī)范性合法性審核標準體系，本年度我單位提報的縣委常委會議題及政府常務(wù)會議題，在上會前均按照議題性質(zhì)報送司法部門進行合法性審查，并根據(jù)反饋意見進行修改。二是規(guī)范行政規(guī)范性文件的制定和清理，我單位自成立以來制定規(guī)范性文件1份，已于今年5月份到期。

（五）強化對行政權(quán)力的制約和監(jiān)督。一是持續(xù)加強政務(wù)公開，嚴格按照政務(wù)公開相關(guān)規(guī)定，及時將重大決策事項、可公開的政策文件、領(lǐng)導干部分工、防范化解金融風險工作信息等內(nèi)容在政府網(wǎng)站公開，推動行政權(quán)力在陽光下運行。二是認真執(zhí)行人大及其常委會的決議、決定，積極支持政協(xié)履行政治協(xié)商、民主監(jiān)督和參政議政職能，自覺接受群眾、社會、輿論監(jiān)督，今年縣政協(xié)對全縣金融工作進行視察，并全縣金融工作提出了有關(guān)要求。三是高質(zhì)量辦好建議提案，今年我單位承擔政協(xié)提案6件，其中本年度能夠及時解決的A類2件，三年之內(nèi)能夠解決的B類2件，已全部完成答復工作，辦復率為100%，不需要答復解決的事項2件。四是自覺接受省委巡視反饋問題專項檢查、執(zhí)行中央八項規(guī)定精神等監(jiān)督檢查，針對反饋的問題即知即改，明確整改事項和責任人，確保整改到位。

二、存在的主要問題

一是沒有相應(yīng)行政執(zhí)法權(quán)限。機構(gòu)改革后，我單位性質(zhì)為縣政府直屬事業(yè)單位，按照三定方案規(guī)定沒有對地方金融組織的監(jiān)管權(quán)限，工作人員均為事業(yè)人員沒有相應(yīng)的執(zhí)法權(quán)。二是法律知識學習還需增強。法治觀念和法律意識有待提高，還存在注重業(yè)務(wù)相關(guān)的法律法規(guī)學習，忽視了其他法律法規(guī)的學習的情況。

民法典培訓方案范文第4篇

關(guān)鍵詞：特許經(jīng)營 限制競爭 法律規(guī)制 適用除外

前言

特許經(jīng)營企業(yè)在其運作過程中，必然會產(chǎn)生諸種法律關(guān)系，導致多重法律后果，其中私法領(lǐng)域的問題，如主體之間的合同糾紛、知識產(chǎn)權(quán)糾紛等，可在現(xiàn)有法律框架內(nèi)得到解決；但從經(jīng)濟法的角度考察，特許經(jīng)營還關(guān)乎整個市場的競爭秩序與競爭自由，與前者相比，這些競爭法方面的問題更具有全面性與基礎(chǔ)性，然而，遺憾的是這一問題并未引起立法與司法的高度重視，其某些限制競爭的行為得不到有效規(guī)制。

一、特許經(jīng)營的概念及其含義

對特許經(jīng)營概念的表述盡管各國存有差異，但其主旨基本相同，如：在美國，最早的特許經(jīng)營法——美國加利福尼亞州1970年《特許權(quán)投資法》表述為：“特許經(jīng)營是兩個主體之間默示或明示的、口頭或書面的合同或協(xié)議，根據(jù)這一合同或協(xié)議，被授權(quán)人的經(jīng)營按照與授權(quán)人的商標、服務(wù)標記、商號、店牌字型、廣告或表明授權(quán)人或其分支機構(gòu)的其他商業(yè)符號的實質(zhì)性聯(lián)系的計劃或機制從事經(jīng)營。被授權(quán)人須直接或間接地向授權(quán)人交付特許權(quán)使用費?！彼鼜娬{(diào)特許經(jīng)營是以特許權(quán)的授予為基礎(chǔ)的合同關(guān)系。在日本，社團法人特許連鎖協(xié)會將特許經(jīng)營表述為“企業(yè)(特許人)與其他企業(yè)(受許人)之間締結(jié)合同，使用自己的商標、服務(wù)標記、商號及其它成為營業(yè)象征的標識，將在統(tǒng)一品牌下進行商品銷售或其它經(jīng)營的權(quán)利給予對方；另一方面，作為報償，被特許人支付一定的報酬并投入必要的資金，在特許人的指導及援助下進行營業(yè)”，強調(diào)受許人取得特許權(quán)須向特許人支付相應(yīng)的對價，且其經(jīng)營要受特許人業(yè)務(wù)上的支配和控制，兩者之間形成持續(xù)關(guān)系?！蛾P(guān)于EC羅馬條約總括適用除外規(guī)則》(CommissionRegulation4087／88)稱“所謂特許經(jīng)營，是商標、商號、店名、有益的商業(yè)模式、設(shè)計、著作權(quán)、經(jīng)營訣竅或者有關(guān)專利的工業(yè)所有權(quán)或者是知識產(chǎn)權(quán)的組合，它意味著向最終消費者銷售商品或為了提供服務(wù)而進行開發(fā)?！边@一表述著重強調(diào)了特許經(jīng)營的核心是特許人對其知識產(chǎn)權(quán)組合的應(yīng)用推廣。在我國，485號國務(wù)院令公布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》中規(guī)定，“商業(yè)特許經(jīng)營是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者使用。被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動?！蓖怀隽颂卦S經(jīng)營雙方的權(quán)利和義務(wù)。

特許經(jīng)營是指特許人將其擁有許可權(quán)的商標、商號、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營方式和服務(wù)模式等，通過合同形式授予受許人使用，受許人按照特許人維護網(wǎng)絡(luò)同一性的要求使用相關(guān)的無形財產(chǎn)、繳納一定的費用，并獨立承擔法律義務(wù)和責任的經(jīng)營模式。這一定義既表明了特許人基于特許經(jīng)營合同而對受許人享有的管理控制權(quán)，又體現(xiàn)了受許人對其特許人的無形財產(chǎn)擁有合理的使用權(quán)，并具有如下含義：

(一)特許經(jīng)營的核心是對特許人無形財產(chǎn)的特許推廣。特許權(quán)從本質(zhì)上說是一種使用許可權(quán)，但就特許經(jīng)營而言，它只能是特許人保留無形財產(chǎn)使用權(quán)的非獨占許可，第三人能否再被特許需由特許人與受許人商定。一般而言，由于特許人授予受許人在一定時期一定區(qū)域內(nèi)使用其有權(quán)特許的無形財產(chǎn)，且要求受許人的業(yè)務(wù)要受特許人支配和控制，因此，受許人往往在特定時期特定區(qū)域享有獨占的特許權(quán)，并排除特許人的自己使用。其次，特許經(jīng)營所特許的權(quán)利是一種組合式的知識產(chǎn)權(quán)。盡管這些權(quán)利主要由商標、商號、商業(yè)秘密、專利權(quán)、專有權(quán)等組成，但也包括特定產(chǎn)品來源、經(jīng)營理念、服務(wù)風格、業(yè)務(wù)培訓等獨特資源，且又不是它們的簡單相加，而是各種知識產(chǎn)權(quán)的有機結(jié)合。由于這種權(quán)利已超出法律上的知識產(chǎn)權(quán)的概念，且又無法被學理上的知識產(chǎn)權(quán)概念所包含，已構(gòu)成一種嶄新的權(quán)利，故此，筆者稱之為無形財產(chǎn)。

(二)特許經(jīng)營雙方當事人是獨立的法律主體。特許人與受許人是具有獨立法律地位的不同經(jīng)營者，它們之間既無參股、控股關(guān)系，又無母子、分支經(jīng)營的隸屬關(guān)系。盡管受許人的業(yè)務(wù)要受特許人的支配和制約，但受許人必須用其自有資金對其經(jīng)營進行實質(zhì)性開發(fā)和維護，并獨立擁有其業(yè)務(wù)及經(jīng)營成果，尤其是在財產(chǎn)上作為獨立的資產(chǎn)所有人，保持人格的獨立，自行承擔風險和責任。特許人既不享有受許人資產(chǎn)上的所有權(quán)、也不享有其具體經(jīng)營業(yè)務(wù)的決策權(quán)及其經(jīng)營成果的控制權(quán)，在法律上分屬兩個獨立的法律人格，是相互獨立的法律主體。

(三)特許經(jīng)營是一種以特許權(quán)的授予為基礎(chǔ)的合同關(guān)系。特許人與受許人以特許經(jīng)營協(xié)議為紐帶，并以此維系雙方的加盟關(guān)系，加盟合作雙方的權(quán)利、義務(wù)完全由特許經(jīng)營協(xié)議約定。按照特許經(jīng)營協(xié)議，受許人只有在取得特許人特別授權(quán)的情況下，才具有特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的資格，特許人需授予受許人在一定期間、一定區(qū)域內(nèi)獨家使用其商號、商標或服務(wù)項目等權(quán)利，并提供開展經(jīng)營活動所需的必要信息、技術(shù)知識和訓練。

(四)受許人的特許業(yè)務(wù)受特許人的支配和控制。在特許經(jīng)營中，受許人雖是獨立的法律主體，但由于連鎖經(jīng)營模式的特點，其經(jīng)營業(yè)務(wù)只享有相對獨立性，受許人須根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議的約定，按照特許人規(guī)定的條件、經(jīng)營模式和經(jīng)營規(guī)則開展經(jīng)營，尤其在市場計劃、經(jīng)營范圍、折扣方案等方面，要受到特許人的直接支配和控制，特許人有權(quán)對受許人的特許經(jīng)營業(yè)務(wù)進行監(jiān)督、檢查和指導。

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二、特許經(jīng)營中的主要限制競爭行為

由于特許經(jīng)營是特許人向受許人提供一套與該產(chǎn)品或者服務(wù)有關(guān)的、特殊的無形資產(chǎn)并予推廣，因此，就特許人而言，特許經(jīng)營對其更具有市場獨占性。一方面，這種獨占性是為了維護經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)的同一性和特許人的聲譽，是合法的，無需進行規(guī)制；但另一方面，如果特許人濫用壟斷地位實施限制貿(mào)易或者限制競爭行為，就進入了反壟斷法的規(guī)制范疇。

(一)指定購買與搭售。在特許經(jīng)營中，特許人為維持其統(tǒng)一品牌形象或保持其產(chǎn)品質(zhì)量，往往對加盟店裝飾設(shè)計、裝飾所用材料、商品陳列設(shè)計和生產(chǎn)過程中所用原料等有嚴格規(guī)定，受許人沒有選擇余地只能接受，這就為特許人指定購買或搭售商品提供了機會。這種搭售或指定購買如果是為了保證產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量和穩(wěn)定性，節(jié)約成本和開支，確保消費安全，且屬一定配套產(chǎn)品或服務(wù)，則不應(yīng)列入禁止之列。但是，如果特許人利用特許權(quán)的授予與否，強制受許人在獲得特許權(quán)之后接受其所采購的或指定的貨物，或者通過搭售加強特許人在市場上的支配地位，則構(gòu)成了指定購買與搭售的不正當競爭行為。

(二)聯(lián)合定價。聯(lián)合定價通常表現(xiàn)為幾個同類產(chǎn)品的廠商以協(xié)議、安排通謀或協(xié)同行動方式來共同固定或提高其產(chǎn)品或服務(wù)的價格水平。根據(jù)美國法律，如果特許人向受許人建議某種商品的價格為5美元，隨后幾個受許人商定價格為5．98美元，并促使特許人同意以此價格作為其建議價，則受許人間的行為即構(gòu)成“橫向聯(lián)合定價”，特許人與受許人間則構(gòu)成“縱向聯(lián)合定價”。如果這種聯(lián)合定價行為是基于相互間的價格協(xié)議，則構(gòu)成了價格壟斷，構(gòu)成了非法的限制競爭行為。

(三)獨占經(jīng)營。在特許經(jīng)營中，受許人享有在一定時期一定地域內(nèi)經(jīng)營的權(quán)利，這種權(quán)利往往不被賦予其他廠商，因而稱之為獨占經(jīng)營或排他性經(jīng)營。獨占經(jīng)營本身屬廠商的一種經(jīng)營策略，不應(yīng)受法律規(guī)制，但在特許經(jīng)營中，由于特許人與受許人雙方力量失衡往往會產(chǎn)生阻礙競爭的“獨占經(jīng)營”——壟斷，即：受許人占有某種絕對優(yōu)勢，在足以容納若干受許人的地域內(nèi)要求特許人授予其“獨占經(jīng)營”，以排斥其他人的申請，獲取高額壟斷利潤，亦或由于特許人與受許人間的特殊關(guān)系(如受許人許以較高特許費)，當其他符合條件的第三人申請?zhí)卦S經(jīng)營時，特許人不授予其特許權(quán)，即構(gòu)成了限制競爭的“獨占經(jīng)營”。

(四)限制轉(zhuǎn)售價格。限制轉(zhuǎn)售價格是指一方當事人責成另一方當事人只能以固定的價格出售有關(guān)商品的協(xié)議及其相應(yīng)行為。包括：(1)出賣之一方(主要系生產(chǎn)者，但也可能為銷售者)對交易相對人向第三人銷售之價格(即轉(zhuǎn)售價格)以各種方式加以限制或約定之行為。(2)出賣之一方非僅對于交易相對人限制或約定轉(zhuǎn)售價格，更要求其對于向其購買者再為出售時之銷售價格(即再轉(zhuǎn)售價格)亦予以約束或限制之行為。限制轉(zhuǎn)售價格從本質(zhì)上是一種間接聯(lián)合定價，在性質(zhì)上應(yīng)視為垂直聯(lián)合行為。這種行為不僅因阻礙了零售機構(gòu)間的價格競爭，從而不利于整個市場的競爭，而且也因經(jīng)營更為有效的零售商不能將其高效率帶來的好處擴展至消費者，使其忍受固定的較高價格，而為各國立法所禁止。

(五)回授。回授是指在知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議中，被許可人同意將其對許可人技術(shù)所作的改進再許可給許可人使用?；厥趨f(xié)議在某些情況下具有積極意義，特別是非獨占性回授。特許經(jīng)營合同中常常包含此類條款?；厥跅l款在一定程度上具有促進競爭的積極因素，但當回授條款實質(zhì)上影響了受許人從事研究開發(fā)工作的積極性，從而削弱創(chuàng)新市場中的競爭，對競爭產(chǎn)生負面效果時，則構(gòu)成了限制競爭行為。由于受許人是在特許使用專利技術(shù)的基礎(chǔ)上發(fā)展出新的技術(shù)，該技術(shù)凝結(jié)了受許人的智慧，但該新技術(shù)價值的體現(xiàn)又與原專利技術(shù)無法分開，因此，為保護特許人利益，受許人只能在一定范圍內(nèi)實施該技術(shù)并給特許人以一定經(jīng)濟補償，或?qū)⒃摷夹g(shù)以合理的價格轉(zhuǎn)讓給特許人，但均需雙方在平等基礎(chǔ)上協(xié)商一致。若在特許經(jīng)營合同中強制性地規(guī)定受許人將新技術(shù)回授給特許人或其指定的企業(yè)，勢必會造成特許人的技術(shù)壟斷，進而造成行業(yè)壟斷，則為非法限制競爭行為。

(六)特許經(jīng)營合同終結(jié)后已公開商業(yè)秘密的使用。在特許經(jīng)營合同期限內(nèi)，特許人為維護其利益，對受許人設(shè)定使用商業(yè)秘密的限制條件，應(yīng)為法律所允許。但是，在有些情況下，特許人卻往往借口維護其自身利益，要求受許人在合同期滿后，并在商業(yè)秘密已經(jīng)公開的情況下亦不得使用，則這種限制阻礙了市場主體問的公平競爭，構(gòu)成了非法限制競爭行為，不應(yīng)為法律所允許，但未公開的商業(yè)秘密不再此限，因為，該商業(yè)秘密要受《反不正當競爭法》的保護。

三、對特許經(jīng)營中限制競爭行為的法律規(guī)制的立法建議

迄今為止，我國還沒有一部調(diào)整特許經(jīng)營法律關(guān)系的專門性法規(guī)，盡管特許人與受許人間的糾紛可以參照國務(wù)院公布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》或適用或類推適用《民法通則》、《合同法》、《商標法》、《專利法》、《反不正當競爭法》等法律中有關(guān)保護知識產(chǎn)權(quán)的法條作出裁判，但就特許經(jīng)營中的諸多反壟斷問題，上述法律卻不能予以有效調(diào)整。

(一)加強特許經(jīng)營立法，做好立法模式選擇。關(guān)于特許經(jīng)營的立法模式，主要有美國的和歐盟兩種。美國的模式主要是從宏觀上對特許經(jīng)營作原則性規(guī)定，具體的案件認定由法官裁量。而歐盟除了在《歐盟條約》對此給予原則性規(guī)定外，還制訂了專門適用于特許經(jīng)營合同的4087／88號法規(guī)，該法規(guī)對特許經(jīng)營合同中的各種限制競爭行為的反壟斷法效力問題作出了具體規(guī)定。比較而言，歐盟的立法模式既有原則性規(guī)定又有適用上的確定性，既增強了法律的可操作性和可執(zhí)行性，又簡化了執(zhí)法程序，降低了執(zhí)法成本由于我國現(xiàn)行立法深受歐洲大陸法國家的影響，就此而言，在特許經(jīng)營立法模式選擇上，歐盟模式對我國具有更好的借鑒意義。我國將來有關(guān)特許經(jīng)營的立法，可以考慮建立以《民法典》為基本法、《反壟斷法》為特別法，并制定有關(guān)特許經(jīng)營的專門性單行條例這樣一種多層次、立體式的網(wǎng)絡(luò)狀法律保護體系，對特許經(jīng)營加以更好的調(diào)整。

在未制定專門的特許經(jīng)營法之前，也可以借鑒歐盟的做法，可以將特許經(jīng)營合同規(guī)定在正在起草的民法典中，具體內(nèi)容應(yīng)當包括一般規(guī)定、當事人權(quán)利義務(wù)、合同無效情形等方面內(nèi)容，同時，對特許經(jīng)營中的各種限制競爭行為的反壟斷法效力作出具體的規(guī)定。

(二)在反壟法中對特許經(jīng)營的規(guī)制重點作出具體規(guī)定。作為一種特殊的經(jīng)營方式，特許經(jīng)營在其運作中很容易發(fā)生特許人濫用權(quán)利的情形，對此立法應(yīng)予以高度重視，就此把應(yīng)予禁止的限制競爭行為作為重點考慮，并盡可能作出明確、具體的規(guī)定。筆者認為，為保持立法的一致性，可以在反壟斷法中對這些限制競爭行為作出規(guī)定。為此，一是要確立判斷限制競爭行為合法與否的法定原則，其判斷標準有二：①消費者利益原則，即指特許經(jīng)營中的限制性條款是在更大程度上維護消費者利益，使消費者在龐大的特許經(jīng)營體系的任何一個環(huán)節(jié)中都能獲得品質(zhì)同一的產(chǎn)品；②競爭性原則，即特許經(jīng)營中限制性條款是為了加強整個特許經(jīng)營體系的競爭實力，帶動相關(guān)市場的競爭性，從而進一步促進和提高競爭機制，真正實現(xiàn)有效競爭，亦即“立法目的是保護競爭而非競爭者”。二是要明確列舉出所要禁止的限制競爭行為。筆者建議應(yīng)包括以下行為：①本來是競爭對手的特許人與受許人就競爭產(chǎn)品達成的特許經(jīng)營協(xié)議；②特許人不允許受許人從第三方購買同等質(zhì)量的產(chǎn)品；③限定受許人只能銷售特許人的商品并拒絕指定由受許人提議的其他企業(yè)為供貨商，且這種限定并非出于保護知識產(chǎn)權(quán)及維護專營網(wǎng)絡(luò)的同一性和聲譽為目的；④禁止受許人在協(xié)議期滿且技術(shù)秘密已公開的情況下使用該技術(shù)秘密；⑤并非出于維護特許經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)同一性和聲譽或維護消費者利益為目的，限定受許人出售商品或提供服務(wù)的價格；⑥限定受許人必須將其就許可的專利技術(shù)所作的后續(xù)改進或新應(yīng)用方法的權(quán)利無償?shù)鼗厥诮o特許人或其指定人；⑦規(guī)定受許人接受與特許經(jīng)營無關(guān)的、實際上并不需要的其他知識產(chǎn)權(quán)、設(shè)備、產(chǎn)品或服務(wù)項目；⑧其他違反合法原則的限制競爭行為。

民法典培訓方案范文第5篇

關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系；市場經(jīng)濟；就業(yè)；經(jīng)濟發(fā)展；企業(yè)管理

C集團公司2013年和2019年兩次被評選為全國構(gòu)建和諧勞動關(guān)系模范企業(yè)，集團公司下屬20余家公司，員工4000余人，勞動關(guān)系糾紛控制較好，能得到及時有效的解決。但即使這樣，筆者和一些人力資源從業(yè)者也普遍認為當前勞動關(guān)系越來越復雜，存在較多實際困難，亟待探討和交流完善。就勞動關(guān)系問題，筆者有如下想法以供交流。

1和諧勞動關(guān)系的基本特征與內(nèi)涵

本文認為，和諧勞動關(guān)系基本特征和內(nèi)涵基本要素主要包括以下三個方面。(1)和諧勞動關(guān)系必須擁有健全的法律基礎(chǔ)建設(shè)。我國作為法治國家，任何行為都需要依據(jù)法律加以規(guī)范，法律是調(diào)整勞動關(guān)系的基本手段，勞動關(guān)系的形成、運行、處理和協(xié)調(diào)都必須法制化，任何勞務(wù)關(guān)系都必須擁有法律原則可查并加以管理。目前我國已經(jīng)頒布了勞動法、勞動合同法、促進就業(yè)法等許多有關(guān)于和諧勞動關(guān)系的法律，在民法典領(lǐng)域也有相關(guān)原則借鑒，在一定程度上已經(jīng)明確確認了員工和用工單位的法律關(guān)系和權(quán)利與義務(wù)。(2)和諧勞動關(guān)系必須建立在民主化基礎(chǔ)之上，民主化主要是指勞動關(guān)系建立三方協(xié)商機制。三方協(xié)商機制主要是指工會、企業(yè)和政府部門的三方機制，三者都是和諧勞動關(guān)系建設(shè)的核心力量，三者必須共同參與到勞動法律和相關(guān)管理制度的建設(shè)中，共同研究解決勞動不和諧關(guān)系問題，加強勞務(wù)關(guān)系的保障和處理。其中，政府作為監(jiān)督管理者，工會作為協(xié)調(diào)者，企業(yè)則作為勞動雇傭者。(3)必須在勞動雇傭條件和雇傭過程中，融入和諧公正體系。在雙方簽訂勞動合同時必須遵循法律，勞資雙方必須擁有明確的權(quán)利和義務(wù)，勞動收益的分配要公平正義，以促進勞資雙方平等和工作積極性。在經(jīng)濟發(fā)展與建設(shè)的環(huán)境中，勞動關(guān)系定然存在諸多矛盾和沖突，這些矛盾和沖突必須擁有更為高效地化解渠道和手段，才能有效維持勞動雙方利益的動態(tài)平衡。

2目前經(jīng)濟環(huán)境下構(gòu)建和諧勞動關(guān)系存在的困境和問題

2.1經(jīng)濟市場改革導致和諧勞動關(guān)系構(gòu)建難以落實

在市場經(jīng)濟影響下，所有企業(yè)和勞動者都必須面臨市場競爭的壓力。勞動者對企業(yè)來說是提供勞動力資源，并以勞動力的價值貢獻來促進企業(yè)發(fā)展的角色。在市場經(jīng)濟體系下，企業(yè)之間的市場競爭十分激烈，為了提高企業(yè)的核心競爭力和市場占有率，企業(yè)的核心目標是壟斷市場，存在極端的逐利意識。企業(yè)擁有諸多資本可以加以運行，那么在勞動市場中擁有諸多談判優(yōu)勢，在勞資雙方博弈中往往占據(jù)上風，勞動者經(jīng)常處于劣勢，所以勞動者會經(jīng)常受到企業(yè)的不合理要求，使勞動者收益受損，從而影響勞動者與企業(yè)之間和諧關(guān)系的建設(shè)。此外，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系必須保證勞動者的收入不斷提高，在市場經(jīng)濟下，勞動者收入的提高與企業(yè)利益最大化的發(fā)展目標存在明顯矛盾。人力成本一般是企業(yè)經(jīng)營中的重要成本之一，如果單純提高勞動者收入，必然會提高企業(yè)經(jīng)營成本，并降低企業(yè)核心競爭力。而在企業(yè)競爭中企業(yè)面臨的競爭環(huán)境較為殘酷，企業(yè)必須采用降薪和裁員的方式渡過市場危險期，這樣的內(nèi)在和外在影響進一步激化了勞資雙方的對立關(guān)系。所以，在市場環(huán)境下，雖然為經(jīng)濟的快速發(fā)展提供了發(fā)展機遇，但也同樣為和諧勞動關(guān)系的建設(shè)制造了諸多潛在矛盾和問題。

2.2法律制度不完善，政府監(jiān)管措施不完善

從目前我國勞資雙方關(guān)系來看，企業(yè)占據(jù)上風，所以企業(yè)在用工過程中存在諸多違法違規(guī)現(xiàn)象，我國雖然擁有保障勞動者權(quán)益的法律法規(guī)，但受到勞資關(guān)系不平衡的影響，導致勞動法律落實不充分，在企業(yè)和行業(yè)中存在諸多就業(yè)歧視關(guān)系，以及同工不同酬的情況。勞動仲裁作為解決勞動關(guān)系問題的重要機制，從目前勞動仲裁的效果來看仍然存在諸多問題。第一，勞動仲裁程序繁瑣時間過長，勞動者的時間成本和機會成本都相對較高，所以很難在勞動仲裁中長期與用工企業(yè)周旋。第二，勞動仲裁監(jiān)管存在障礙和困難，政府監(jiān)管不力，政府對相關(guān)管理部門的監(jiān)督力量有所不足，因此導致和諧勞動機制的建設(shè)水平和效果都相對較差。同時，勞動法雖然對企業(yè)員工福利待遇和節(jié)假日做出了詳細規(guī)定，但在法律執(zhí)行的實務(wù)方面，由于缺少對企業(yè)的監(jiān)管和具體的處罰措施，且各地執(zhí)行政策不一致，導致對勞動者的保護很難到位。

2.3勞動者權(quán)益訴求存在明顯差異

隨著社會的高速發(fā)展，90后、00后逐漸成為勞動力市場中的主力軍，這部分勞動者隨著信息化社會的發(fā)展而成長，所接受的信息要遠高于傳統(tǒng)勞動者。新生代勞動者知識儲備較豐富，信息獲取能力更強，對勞動權(quán)益的理解和訴求也更多，這部分勞動者對高收入、高成就的工作具有更高的追求度，喜歡自由度較高的工作。新生代員工的特點與企業(yè)固定的管理模式存在一定的沖突和矛盾，導致企業(yè)管理措施無法滿足這部分員工的發(fā)展需求，這就為企業(yè)與勞動者產(chǎn)生矛盾埋下了隱患。此外，隨著我國經(jīng)濟與世界經(jīng)濟逐漸深入接軌外來企業(yè)，國內(nèi)企業(yè)面臨的經(jīng)營壓力逐漸增大，企業(yè)利潤逐漸縮水，企業(yè)為了降低成本，往往會優(yōu)先降低勞動者的薪資待遇，勞動者在勞動關(guān)系中一般處于劣勢，就會導致勞動關(guān)系更加緊張，對我國勞動市場的和諧有序發(fā)展造成了嚴重的消極影響。

2.4工會職責定位較為模糊

目前，我國已頒布的工會法，對各級工會組織代表的權(quán)利與義務(wù)進行了明確規(guī)定，要求工會必須維護我國職工的合法權(quán)益。但在現(xiàn)實工作中，工會的角色定位相對模糊，無法將工會法中所規(guī)定的條款落實到位，因而無法起到真正保護員工的作用。當前，大多數(shù)企業(yè)的工會主席和相關(guān)負責人員均是公司職工，本身與公司存在勞動關(guān)系，且工會的開支經(jīng)費大多依靠企業(yè)支持，導致工會的工作開展缺乏獨立性和自主管理性。企業(yè)也會利用工會，壓制或侵犯員工利益，在公司相關(guān)制度建立時，未對所有工會管理內(nèi)容進行謹慎嚴密的描述，存在一定的解讀空間，造成部分職工合理合法的訴求無法得到有效落實，導致勞動者與企業(yè)關(guān)系更加矛盾。企業(yè)員工在工會中也缺少民主、順利的意見表達渠道。工會在企業(yè)中能夠發(fā)揮的第三方協(xié)商作用極少，甚至部分工會為了保障企業(yè)權(quán)利，在發(fā)生勞動糾紛時往往會站在企業(yè)一方。

2.5公司的經(jīng)營發(fā)展定位和員工利益的沖突

企業(yè)的目的更多是為了效益，更多是唯利潤價值最大化。特別是民營企業(yè)，為了生存發(fā)展，會更多地考慮如何壓制成本，而在很多員工利益上的成本費用都是能減則減、能無則無。在出現(xiàn)勞動糾紛時，企業(yè)靠著在日常管理和證據(jù)等方面掌握的主動權(quán)，提供片面證據(jù)、虛假證據(jù)，同時通過協(xié)調(diào)政府和相關(guān)組織關(guān)系，規(guī)避風險、逃避責任；員工面對強勢的政府、企業(yè)組織的協(xié)調(diào)力量，信息也極不對稱，法律知識儲備也不足，往往出于省事角度，大多會選擇大事化小、小事化了，最終導致員工利益得不到保障，勞動關(guān)系更加緊張。

3勞動關(guān)系不和諧，對社會和經(jīng)濟發(fā)展的消極影響

在社會熱點話題中，每次出現(xiàn)勞動關(guān)系話題定然會成為廣大群眾廣泛關(guān)注探討的熱點。在多樣化的勞動中，隨著自媒體的傳播和擴大，如果不能及時、妥善地解決好群體性的勞動關(guān)系矛盾問題，定然會導致社會公信力下降，繼而引發(fā)一系列其他社會問題。

4解決勞動關(guān)系不和諧困境的有效對策

4.1加強法律制度建設(shè)及政府監(jiān)督管理

在法律制度層面，隨著社會和經(jīng)濟的快速發(fā)展，原有法律體系制度已無法再應(yīng)對目前勞動市場中出現(xiàn)的多元化問題，所以亟需對原有法律進行重新調(diào)整和建立新的法律規(guī)范。從相對發(fā)達的國家法律建設(shè)來說，勞動仲裁是有效解決勞動矛盾關(guān)系的措施之一。所以，在法律層面必須建設(shè)科學的勞動處理機制和仲裁機制，對仲裁過程和適用范圍加以限制，從而有效提高勞動仲裁的工作效率，促進勞動和諧關(guān)系的建立。同時，我國在勞動法方面存在立法片面性，立法方面需從市場經(jīng)濟發(fā)展和勞動關(guān)系保護雙重因素合理評估和考量，既要符合當前市場實踐，促進經(jīng)濟發(fā)展，又要保護好員工的合法利益。在執(zhí)行層面，對于不同的違法行為，要建立相應(yīng)的明文規(guī)定和具體的處罰標準，以確保在實際操作中有章可循。

4.2建立企業(yè)工會集體談判制度

工會作為廣大勞動工作者權(quán)利的服務(wù)者和代表者，必須擁有其自身的獨立性和自主性，避免企業(yè)工會受到企業(yè)管理者的制約而導致無法為企業(yè)工作人員服務(wù)，真正讓企業(yè)工會能獨立運營、管理，與企業(yè)平等協(xié)商，為廣大職工發(fā)揮維權(quán)作用。工會需要遵循工會法的相關(guān)規(guī)定，在有關(guān)勞動問題處理中做好自身職責，發(fā)揮權(quán)力與職能。特別是要使工會成員、負責人均由員工代表合法產(chǎn)生，使用好工會的談判和代表作用，能從員工利益角度出發(fā)，代表職工與企業(yè)進行和諧平等談判，這樣才能改變企業(yè)員工長期處于被動和劣勢的地位。此外，集體化談判還能有效防范企業(yè)工會站在企業(yè)一方的情況發(fā)生，將權(quán)利義務(wù)分配合理化，有助于減少勞動關(guān)系雙方的沖突。

4.3強化勞動者自身法律與權(quán)利意識，建立利益集體觀念

企業(yè)和勞動者是相輔相成的，企業(yè)的發(fā)展源自員工提供勞動智慧和汗水，而企業(yè)又為員工提供生存和發(fā)展平臺。勞動者與企業(yè)實際上存在共同利益。所以，要建設(shè)和諧的勞動關(guān)系，就必須強化企業(yè)勞動者的主體思維意識，能夠認識到自己與企業(yè)是一對利益共同體，切身從企業(yè)發(fā)展角度出發(fā)，避免權(quán)利過度濫用，才能促成雙方的平等談判和長效管理。同時，需要強化勞動者自身的法律權(quán)利意識，勞動者在企業(yè)管理中多處于劣勢，在自身合法權(quán)益受損時，往往會選擇被迫接受相應(yīng)條件。只有企業(yè)勞動者在自身權(quán)益受損時可以合理利用法律武器保護自身權(quán)益，才能真正實現(xiàn)勞資雙方的對等關(guān)系，從而為構(gòu)建和諧的勞動關(guān)系奠定良好的基礎(chǔ)。

4.4強化企業(yè)社會責任，激勵企業(yè)改善勞動關(guān)系

在社會主義體系下，企業(yè)的發(fā)展目標除了利益最大化以外，還要遵循國家法律政策和社會道德約束，履行社會責任，促進社會和諧有序發(fā)展。政府要對企業(yè)做好監(jiān)督與管理工作，定期對企業(yè)管理者進行法律制度和社會責任培訓、宣傳，提高企業(yè)管理者的社會責任意識，嚴格依法守法辦事，提高企業(yè)違法成本，有了法律監(jiān)督才能為構(gòu)建和諧勞動關(guān)系提供保障。企業(yè)、政府工作部門之間也要責權(quán)分明，相互制約、相互平衡，保障法律制度在執(zhí)行層面能得到有效落實，促進企業(yè)與社會共同進步，實現(xiàn)可持續(xù)和諧穩(wěn)定發(fā)展。

4.5加強企業(yè)文化建設(shè)，促進企業(yè)管理提升

企業(yè)文化是企業(yè)生存的基礎(chǔ)，對企業(yè)可持續(xù)性發(fā)展具有重大影響，尤其是在對內(nèi)建立和諧穩(wěn)定勞動關(guān)系、增強企業(yè)凝聚力，對外提高企業(yè)形象方面具有重要作用。如果沒有為全體員工認同的企業(yè)文化作支撐，企業(yè)與員工共生共享的局面就難以維持，更談不上和諧勞動關(guān)系。類似的文化建設(shè)有：積極樹立員工是企業(yè)財富思維，不斷提高員工福利待遇，共享企業(yè)發(fā)展成果，開展相關(guān)激勵措施；為員工發(fā)展創(chuàng)造平臺，重視人才隊伍建設(shè)，促進員工成長，構(gòu)建和諧的組織團隊；通過企業(yè)上下凝練企業(yè)文化手冊，樹立企業(yè)和員工共同遵守的基本原則，建立企業(yè)和員工相輔相成的命運共同體思維；在制度和管理層面，將企業(yè)文化有效滲透各個管理層面，且轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生產(chǎn)力；積極組織開展文娛活動，加強與員工的溝通，提高員工的幸福感、自豪感和歸屬感，開辦企業(yè)內(nèi)部溝通刊物或平臺，促進上下溝通渠道順暢。

5結(jié)語

綜上所述，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系是實現(xiàn)社會和諧穩(wěn)定發(fā)展的重要基礎(chǔ)，目前企業(yè)與員工的關(guān)系中仍存在諸多勞動矛盾問題，相關(guān)工作者必須加強法律建設(shè)，完善法律落實影響機制，為解決矛盾和勞動糾紛建立平衡有效的處理機制，以保障企業(yè)工作人員的合法權(quán)益。

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