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刑事辯護論文范文第1篇

論文關鍵詞　國際刑事司法機構　辯護律師　職能豁免　基本人權　公平審判

自20世紀90年代以來，國際司法制度迎來了一個飛速發(fā)展時期。一系列的國際刑事司法機構相繼設立與實踐，不斷地補充并完善著法庭規(guī)約、證據(jù)和程序規(guī)則，“也不斷推動著國際刑事程序設置的愈加合理”。確保有關嚴重違反國際法的行為受到追究并被定罪量刑，是國際司法正義的應有之義。但是，由于所涉及罪行的嚴重性，以及政治因素干擾，國際辯護律師的執(zhí)業(yè)問題難以得到相應的保障，從而致使被人一方所享有的權利僅為一紙空文。楊一平先生指出，“沒有律師參與的辯護從根本上說是一種無效的辯護?！睘楸Ｕ媳蝗撕捅桓嫦碛泄綄徟械臋嗬趪H刑事司法機構工作的辯護律師（以下簡稱“國際辯護律師”）扮演著十分重要的角色。縱觀兩個特別法庭的規(guī)約，在特權與豁免保護方面，法庭、法官、檢察官、書記員等均根據(jù)《聯(lián)合國特權與豁免公約》享有不同程度的保護，而國際辯護律師卻并未明確包括在內(nèi)。國際法院在1989年、1999年分別就該公約對特別報告員的適用問題提出咨詢意見。2010年10月6日，盧旺達國際刑庭上訴庭認為國際辯護律師應受到法庭規(guī)約中有關特權與豁免條款的保護。2011年2月14日，前南國際刑庭上訴庭也表達了同樣的看法。

國際辯護律師職能豁免保護作為一項重要權利，有助于保證職業(yè)獨立性，監(jiān)督司法機構正確裁判案件，保障被人的基本人權，從而促進司法公正。然而，現(xiàn)有豁免保護體系的缺陷卻未能得到學術界的應有的重視，全面、系統(tǒng)、深入的討論尚付闕如。由此，本文試圖從人權角度探討律師職能豁免存在的法律依據(jù)與法理基礎。

一、國際辯護律師職能豁免的定義

學術界對國內(nèi)辯護律師豁免有不同定義：第一，律師刑事豁免權是律師刑事責任豁免的主要內(nèi)容，即指律師在刑事訴訟中，尤其是法庭上的辯護言論不受到法律追究；第二，律師刑事豁免是指律師在法庭上的辯護言論，不受到法律追究的權利。司法機關不得因律師在法庭上的辯護言論，拘留、逮捕律師或者以其他方式打擊、迫害律師或者追究律師法律責任；第三，律師刑事豁免權是律師從事刑事辯護，其向委托人提供法律意見或者在法庭上陳述、辯護時，發(fā)表的言論不受到法律追究的權利。

基于國內(nèi)與國際刑事訴訟的相似性，這些定義對本文所要討論的國際辯護律師職能豁免的定義有著借鑒意義。本文所指稱的國際辯護律師的職能豁免，是指其在國際刑事司法機構中履行辯護人職責時所發(fā)表的辯護言論和從事的行為，只要與其職責相關，便不得因此而受到法律追究。此外，還包括保密權、入境不受移民法限制等。

二、國際人權文件的規(guī)定

一方面，從國際性人權保護文件看，《世界人權宣言》第十條明確規(guī)定：“人人完全平等地有權由一個獨立而無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊，以確定他的權利和義務并判定對他提出的任何刑事指控?！薄豆駲嗬c政治權利國際公約》第十四條規(guī)定：“一是所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權利和義務時，人人有資格由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊。三是在判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：（乙）有相當時間和便利準備他的辯護并與他自己選擇的律師聯(lián)絡。（?。┏鱿軐彶⒂H自替自己辯護或經(jīng)由他自己所選擇法律援助人進行辯護?！?/p>

另一方面，從區(qū)域性公約看，《歐洲人權公約》第六條規(guī)定中包括著：“（1）在決定某人的公民權利和義務或者在決定對某人確定任何刑事罪名時，任何人有理由在合理的時間內(nèi)受到依法設立的獨立而公正的法院的公平且公開的審訊。（3）凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的權利：（2）應當有適當?shù)臅r間和便利條件為辯護作準備?！薄睹乐奕藱喙s》第八條規(guī)定了公平審判的權利，其內(nèi)容有：由獨立公正的法院進行審訊；訴訟的過程中享有充足時間和手段進行辯護、自己辯護或律師辯護、指定辯護等最低限度的保證?！斗侵奕藱嗯c民族權》、《非洲關于享有公平審理和法律援助權的原則和指導準則》、《囚犯待遇的基本原則》也有同樣的規(guī)定。

盡管《世界人權宣言》并沒有直接就律師在訴訟過程中的作用做出明文規(guī)定，也沒有提及對律師的保護，但從上述文件規(guī)定可以看出，它們都一致地尊重并確立一項重要的人權——公平審判權。此外，《公民權利與政治權利國際公約》和其他區(qū)域性人權保護法律文件還進一步明確保障被告的辯護權。作為被人和被告人辯護權的延伸，律師辯護權也就間接受到公約保護。二者共同構成公正審判的基礎。

三、國際辯護律師職能豁免保護的法理基礎

正如《奧本海國際法》中所提及的，尊重基本人權作為法律義務的內(nèi)容，已經(jīng)不再是完全屬于國內(nèi)管轄的問題，而已經(jīng)成為整個聯(lián)合國和全體會員國所正當關切的事項。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，為避免戰(zhàn)爭對人的基本權利肆無忌憚的踐踏，國際社會建立了歐洲國際軍事法庭和遠東國際軍事法庭。除此之外，國際刑法還規(guī)定了一系列懲治侵犯人權的犯罪，并形成了一系列的公約……明確地把某些嚴重侵犯基本人權的行為規(guī)定為國際犯罪，要求世界各國采取必要的措施，制止和懲罰這類犯罪，這是尊重和保護基本人權的重要體現(xiàn)。

被告人也應是現(xiàn)代人權的主體，現(xiàn)代人權作為一種觀念和法律制度從一開始就將人的平等作為核心內(nèi)容，人權的主體是不分社會地位、自然差別的人格意義上的人?！爸厣昊救藱?、人格尊嚴與價值”，聯(lián)合國序言中所表明的價值觀念不應僅局限于保護在戰(zhàn)爭中、在奴隸販賣中、在種族歧視等不利情勢中的受害者一方，其關注的，還應包括被人或被告人的合法權益。而后者往往容易被忽視。兩個軍事法庭的法庭程序規(guī)則一直受到眾多國際法學者，甚至包括法庭法官等人員在內(nèi)的質(zhì)疑。尤其是在對被告人權保障的問題上，法庭的有關規(guī)則都是值得斟酌的。例如，《歐洲國際軍事法庭》第12條主張允許缺席審判的存在；第23條對辯護人國籍的限制?！哆h東國際軍事法庭》第9條限制了本人以及辯護人同時辯護的權利，并允許法庭拒絕被告選任的辯護人。正如一句古老的法諺：正義不僅要實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式實現(xiàn)。司法機構是維護和保障社會公平正義的最后一道防線。兩個軍事法庭中所暴露出來的對被人和被告人所享有的基本人權的不尊重的錯誤傾向必須得到糾正。

國際和區(qū)域人權標準的發(fā)展已經(jīng)影響了國家立法和司法決策，不可避免的結(jié)果是變革形事程序以遵循區(qū)域和國際人權法的標準。盡管各個國際司法機構都有著自己一套程序和證據(jù)規(guī)則，但至少有些是為許多國家所承認的一般國際性規(guī)則的，這當中就包括要求審判必須及時和公平。大量國際性及區(qū)域性人權文件都強調(diào)了應保證被告享有獲得公平審判的權利，其中《公民權利與政治權利國際公約》還強調(diào)在面對刑事指控時所應享有的最低限度的保證。除了人權條約機構外，國際社會建立的國際刑事司法機構同樣以力求全面徹底地實現(xiàn)人權保障為目標?！贬槍z察官較之辯護方力量更為強大的現(xiàn)狀，為了保證訴訟過程中的大致上的平衡，卡塞斯教授也認為“人權”并不限制，甚至要求被人處于一個比檢察官更具優(yōu)勢的位置上。依照保護人權準則與自然的法理，法律理應增強國際辯護律師的優(yōu)勢，以使其得以與檢察官在平等的基礎上展開競爭。

另一方面，刑事審判的嚴厲性和不可挽回性也必須作為考慮因素。刑事訴訟是公訴機關對公民進行最嚴厲的否定性評價的過程，其嚴厲性決定了在此過程中方面強制力可能被誤用或濫用的危險性和危害性……如果的行為在其實施中因為這樣或那樣的原因有失誤，被人受到的損害將是難以彌補和挽回的。單純依靠檢察官的自我約束與謹慎是不可能徹底保障被人和被告的合法權益的。同時，“由于國際刑事法庭的規(guī)則和國際刑法的內(nèi)容屬于非常技術性和專門性的學科，一般人不可能對它有了解”。為此，通過國際辯護律師獲得專業(yè)的法律援助，才能有效保障其自身所享有的人權。而這一功能的實現(xiàn)，首要前提是國際辯護律師執(zhí)業(yè)權利能夠得到保護，特權與豁免得到承認和尊重。

總而言之，對犯罪行為，特別是嚴重侵害國際和平與安全和基本人權的國際罪行，通過有效的追究和審判，能恢復并保證國際社會的和平安定，以及使多數(shù)人基本人權得到應有的尊重。但如果忽視過程中對被人和被告基本人權的關注，容易導致司法專橫，政治因素主導司法判決的后果，從而在根本上危害國際社會的法制進程。

刑事辯護論文范文第2篇

論文摘要 在現(xiàn)代法法社會，只有律師辯護職能得到充分發(fā)揮，才能實現(xiàn)司法公正。1996年修改的刑事訴訟法在律師辯護制度上有了很大的進步，但是，由于對辯護人職責定位不準、對律師會見、閱卷、調(diào)查取證制度的設計不合理等導致司法實踐中律師辯護三難問題突出，嚴重影響律師依法、充分履行辯護職能。鑒于此，新刑訴法對律師辯護制度作了進一步的完善，基本解決了實踐中反映主要的、突出的問題。筆者僅就新刑訴法對辯護人責任的重新定位、審判前辯護制度的確立、會見難的突破和防止報復性執(zhí)法等四個方進行深入分析。

論文關鍵詞 律師 辯護制度 完善

刑事辯護權是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基礎、最核心的訴訟權利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辯護權，也可以委托或經(jīng)法律援助機構指定律師進行辯護。相對于犯罪嫌疑人、被告人自行辯護而言，律師辯護更能有效地維護犯罪嫌疑人、被告人充分行使辯護權。正如美國聯(lián)邦最高法院大法官薩瑟蘭所言，沒有律師，被告人就算完全無辜，也有定罪之險，因為他不了解證據(jù)規(guī)則，無法判斷指控成立與否，也不懂得如何做無罪辯護。針對現(xiàn)行刑訴法對律師辯護制度設計不合理，導致律師辯護只能不能充分發(fā)揮的現(xiàn)狀。因此，完善律師辯護制度已是大勢所趨。

一、重新定位辯護人責任

辯護人的職責定位是刑事辯護制度的一個基礎性問題。辯護人只有明確能做什么、不能做什么、必須做什么的前提下，才能充分發(fā)揮辯護職能，維護辯護的效果。現(xiàn)行刑訴法第35條將辯護人的責任定位在兩個方面：第一，實體辯護，即通過無罪、罪輕或減輕、免除刑事責任的辯護，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，而涉及諸如超期羈押、非法證據(jù)排除正程序性辯護;第二，要求辯護人承擔了本來應該由公訴人承擔的舉證責任，即要求辯護律師提出證據(jù)證明犯罪嫌疑、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事處罰的證據(jù)材料。該條規(guī)定導致司法實踐中無視、輕視辯護人辯護意見的現(xiàn)象時有發(fā)生。隨著法治的發(fā)展，人們逐漸意識到程序公正是實現(xiàn)實體公正的重要手段和保障，實體公正是程序公正的終極目標。程序價值越來越被人們所重視。在刑事辯護中，律師界業(yè)已確立既要進行實體辯護，又要開展程序辯護的理念。對此，新刑訴法第35條規(guī)定，辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。該條規(guī)定從兩個方面對辯護人的職責進行重新定位。其一，刪除證明二字，取消了辯護人承擔舉證責任的要求;其二，體現(xiàn)了實體辯護和程序辯護并重的精神，突出強調(diào)維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。與此相適應，新刑訴法新增加許多程序辯護制度，如人民檢察院審查批準逮捕聽取辯護律師意見制度;辯護人可以要求審判人員、公訴人等回避，對駁回申請回避的決定，辯護人可以申請復議;開庭前，辯護律師可以就回避、非法證據(jù)排除、證人名單、開庭時間等程序性問題發(fā)表意見。

二、確立審判前律師辯護制度

根據(jù)現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定，律師辯護以審判為中心。首先，律師在偵查階段不具有辯護人的訴訟地位?，F(xiàn)行刑訴法第96條規(guī)定，律師在偵查階段只能為犯罪嫌疑人提供法律幫助，具體包括提供法律咨詢、申訴和控告、提起取保候?qū)徤暾垺⒘私馍嫦幼锩陀嘘P案件情況。律師在偵查階段不能調(diào)查取證、閱卷，更不能發(fā)表辯護意見。其次，律師在審查起訴階段的辯護權是不完整的?，F(xiàn)行刑訴法雖然規(guī)定公訴案件自審查起訴之日，犯罪嫌疑人不僅可以委托辯護人，而且辯護律師有權會見犯罪嫌疑人，有權查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書和技術性鑒定材料。但是，現(xiàn)行刑訴法沒有賦予辯護律師在審查起訴階段可以提出辯護意見的權利。不僅如此，辯護律師由于只能查閱、摘抄、復制訴訟文書和技術性鑒定資料，導致辯護律師不能了解全部案件事實，不能為法庭辯護做出充分的準備。最后，辯護律師辯護集中體現(xiàn)在審判階段。由于現(xiàn)行刑訴法沒有賦予辯護律師在偵查階段和審查起訴階段可以提出辯護意見和查閱全部案件材料的權利，導致司法實踐中辯護律師只有在審判階段才能查閱指控的犯罪事實材料，才能了解全部案情，才能進行辯護準備。辯護律師的辯護職能集中在舉證質(zhì)證以及發(fā)表辯護意見方面。由此可見，現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定不利于辯護律師辯護職能的發(fā)揮，不利于犯罪嫌疑人、被告人權利的維護，難以體現(xiàn)司法公正。為了改變這一局面，新刑訴法結(jié)束了以審判為中心的律師辯護制度，走向?qū)徟星昂蛯徟胁⒅氐娜轿坏穆蓭熮q護制度。其一，為偵查階段律師正名。新刑訴法第33條規(guī)定，犯罪嫌疑人在偵查階段就有權委托辯護人，且只能委托律師作為辯護人。其二，確立雙重閱卷權。即辯護律師審查起訴階段，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。在檢察院全案移送法院后，辯護律師可以查閱全部卷宗材料。從而破解了辯護律師辦理刑事案件閱卷難的問題。其三，確立聽取律師辯護意見制度。新刑訴法突破現(xiàn)行刑訴法的局限，明確規(guī)定辯護律師在偵查階段和審查階段有提出辯護意見的權利，偵查機關或人民檢察院不僅應當聽取，還應當記錄在案。對于辯護律師提出書面意見的，偵查機關或人民檢察院還應當付卷。新刑訴法的上述規(guī)定，使律師辯護制度從以審判為中心，走向偵查、審查起訴和審判并重的全方位的辯護，律師辯護職能得以充分發(fā)揮，從而更好地維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，更好地實現(xiàn)司法公正。

三、確立辯護律師持三證無障礙會見權

會見權是犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師依法享有的一項重要的訴訟權利。通過會見，犯罪嫌疑人、被告人和辯護律師才可以為辯護進行充分準備。如果不能保證會見的及時、暢通，則勢必會影響他們充分、有效地行使辯護權，進而影響司法公正的實現(xiàn)。保障犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的無障礙會見是刑事辯護國際標準的要求和各國刑事訴訟制度的普遍做法。如《聯(lián)合國公民權利和政治權利國際公約》第14條就明確規(guī)定被追訴人有相當?shù)臅r間和便利準備他的辯護并與他自己選擇的律師聯(lián)絡，此處的與他自己選擇的律師聯(lián)絡包括了與辯護律師通信、會見的權利。《日本刑事訴訟法》第39條規(guī)定：身體受到拘束的被告人或者被疑人，可以在沒有見證人的情況下，與辯護人或者受可以選任辯護人的人委托而將要成為辯護人的人會見，或者授受文書或物品。但是，會見難在當今中國被視為辯護律師辦理刑事案件的三難之首。究其原因在于現(xiàn)行刑訴法為辯護律師會見設置了重重障礙，如現(xiàn)象刑訴法第96條第2款規(guī)定，偵查機關可以根據(jù)案件情況和需要，在律師會見在押的犯罪嫌疑人時派員在場。對涉及涉及國家秘密的案件，律師只有經(jīng)過偵查機關批準后才能會見在押的犯罪嫌疑人。由于國家秘密沒有明確界定以及偵查機關是否需要派員在場的不確定性，導致司法實踐中律師會見一律必須偵查機關批準。否則，看守所會以不知偵查機關是否需要派員在場為由拒絕會見。不僅如此，少數(shù)偵查機關以案件未偵查終結(jié)為由，視所有案件均涉及國家秘密，律師會見一律派員在場。為了保證犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的會見能夠及時，順暢，新刑訴法與國際慣例接軌，除少數(shù)案件外，辯護律師持三證即可以無障礙會見。其一，除少數(shù)案件外，辯護律師會見無需批準。新刑訴法第37條第2、3款規(guī)定，除危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件等三類案件，在偵查期間辯護律師會見在押犯罪嫌疑人，應當經(jīng)過偵查機關許可外，其他案件無論是在偵查階段還是審查起訴階段或?qū)徟须A段，辯護律師只需持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函即可要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當在四十八小時內(nèi)及時安排會見。其二，律師會見不被監(jiān)聽。辯護律師會見權是律師辯護權實現(xiàn)的基礎。保障辯護律師的會見權必須做到在會見中不被監(jiān)聽。正是基于這樣的考慮，絕大多數(shù)國家的法律都規(guī)定律師會見犯罪嫌疑人、被告人時禁偵查人員只能在聽不見律師與犯罪嫌疑人、被告人談話聲的距離之外以目光監(jiān)視。該內(nèi)容也已被《關于律師作用的基本原則》等國際條約確認，成為國際司法準則的一部分。如《關于律師作用的基本原則》第8條明確規(guī)定：遭逮捕、拘留或監(jiān)禁所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密情況下接受來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。這種協(xié)商可以在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內(nèi)進行。但在我國的司法實踐中，辯護律師會見權往往會因為被監(jiān)聽而非常尷尬。為了保障辯護律師會見權的實現(xiàn)，新刑訴法第37條第4款明確規(guī)定，辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人不被監(jiān)聽，包括不在現(xiàn)場監(jiān)聽和采用技術手段監(jiān)聽。

四、有效防止辯護律師遭職業(yè)報復

刑事辯護之所以被視為律師業(yè)務風險最高領域之一，其原因在于刑法第306條規(guī)定的辯護人妨害作證罪，在某種程度上成為刑事辯護律師頭頂上的一把達摩克利斯之劍。不僅如此，由于現(xiàn)行刑訴法在追究辯護律師妨害作證罪的程序上缺乏周延的設計，僅規(guī)定刑事辯護律師妨害司法作證的，應當依法追究法律責任。這就導致司法實踐中可能出現(xiàn)辯護人妨害作罪證的濫用，如有些刑事執(zhí)法人員認為律師是跟他們作對的對頭，從而導致針對辯護律師的報復性執(zhí)法。實體法上的歧視性立法和追訴程序的卻是，在客觀上使刑事辯護律師極易陷于風險之中。如全國律協(xié)調(diào)查顯示，從1997年刑法第306條出臺至2007年10年間，全國有108名律師因妨害作證被追訴，最終被認定有罪的僅為32起。為了避面刑事執(zhí)法人員濫用刑法第306條進行報復性執(zhí)法，新刑訴法對辯護人的追訴程序進行了科學的設計。新刑訴法第42條第2款規(guī)定，辯護人涉嫌犯罪的，應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理。辯護人是律師的，應當及時通知其所在的律師事務所或者所屬的律師協(xié)會。這一規(guī)定改變了過去同一偵查機關、審查起訴機關、審判機關既查辦犯罪嫌疑人、又查辦律師的局面，確立了基本的回避機制，從而從程序上有效防止辯護人受到不公正的追訴。

刑事辯護論文范文第3篇

論文摘要：證據(jù)展示制度伴隨著英美法系庭審抗辯制而產(chǎn)生，已逐步成為當前國際司法界的通行做法。在我國確立證據(jù)展示制度，已成了理論界和司法實務界的共同呼聲。然而，對于證據(jù)展示參與主體的范圍問題，爭議頗大，尤其是被告人和非律師辯護人能否參加證據(jù)展示，以及由誰來主持證據(jù)展示。從展示的價值取向和目的以及我國實際情況分析，應由法官助理來主持，被告人和非律師辯護人可以參加證據(jù)展示，應成為證據(jù)展示的主體。

美國大法官特雷勒說過：“真實最可能發(fā)現(xiàn)在訴訟一方合理地了解另一方時，而不是在突襲中”，因此，刑事訴訟中能使控辯雙方互相知悉的證據(jù)展示制度，無論在英美法系國家還是在大陸法系國家，都早已是一項重要的訴訟制度，而在我國卻仍處于理論探討和個別司法機關實踐中嘗試的過程之中。新律師法的生效實施，使得證據(jù)展示制度成為了程序法領域最熱門的話題。本文僅選擇刑事證據(jù)開示的主體這一角度展開論證分析，提出在證據(jù)展示程序中參與主體的相對合理的配置建議。

問題一：誰來主持證據(jù)展示活動

刑事證據(jù)開示制度的參加者應包括控辯雙方是沒有爭議的，但由誰來主持，在國外，一般都是法官。在我國理論界，觀點不一：(1)法官作為案件的裁判者，在訴訟中處于中立的法律地位，他既不享有開示權利，也不承擔開示義務，因此法官不應成為證據(jù)開示的主體，也即不能充任主持角色。(2)只有控辯雙方參與的證據(jù)開示活動由于缺乏監(jiān)督和制約，存在相互“勾兌”的可能，從而可能有損司法公正，因而應由法官來主持。[1](3)只有在控辯雙方對是否需要展示存有異議的情況下，才應由法官主持。(4)應引入一個中立的司法審查機構，即建構我國的刑事預審程序，由預審法官主持證據(jù)展示程序。[2]

誠然，法官是中立于控方和辯方的第三方，沒有證據(jù)開示的權利，也不承擔證據(jù)開示的義務，但證據(jù)展示是控辯雙方在庭審前相互出示證據(jù)、交換與案件事實相關聯(lián)證據(jù)并發(fā)表意見的訴訟活動，其參與主體并不僅限于權利主體和義務主體，是否需要該項活動的、獨立于有利害關系的中間人來主持，關鍵得看訴訟活動的性質(zhì)和該項制度的價值取向，因此，“觀點一”以權利和義務來排除法官主持的必要是不能成立的。其次，借鑒國外的制度并不是簡單的移植過程，必須結(jié)合我國實際情況，予以本土化改造，或建立符合我國國情的相關配套制度，而“觀點四”認為應建立獨立的司法審查機構來主持證據(jù)展示活動，筆者認為至少在相當長的一段時間內(nèi)是不具有合理性和正當性的，因為這不符合我國的體制。

筆者贊同“觀點二”，認為應由法官主持，但主持程序的法官并不是日后該案件的承辦人員，而是法院內(nèi)設的法官助理。

現(xiàn)代意義上的法官助理制度最早出現(xiàn)在英國。在美國，法官助理被稱為“不穿法袍的法官”。[3]在我國，法官助理制度已在實踐中探索，而且已納入法院改革計劃。最高人民法院在1999年10月20日頒布的第一個《人民法院五年改革綱要》中第一次明確要推行法官助理制度，去年肖揚院長再次表示要繼續(xù)推進法官助理試點工作。根據(jù)《最高人民法院關于加強法官隊伍職業(yè)化建設的若干意見》的規(guī)定，法官助理可以審查訴訟材料，指導、引導當事人舉證，負責案件在庭前準備階段的管理工作；代表法官組織當事人交換和固定證據(jù)，等等。

法官助理在證據(jù)展示程序中擔任主持這一角色的設置，斷絕了庭審法官與當事人的直接接觸，克服了舊有制度中所有程序都由一名法官操作的不良現(xiàn)象，能避免主審法官庭審前對案件事實形成先入為主的印象，從而有利于法官中立。其次，在法官助理的主持下當事人可以就證據(jù)發(fā)表意見，對雙方有爭議的證據(jù)，法官助理要簡單列明雙方爭議的焦點，并決定是否有必要組織第二次證據(jù)開示交換，并且將證據(jù)開示情況向法官匯報，使主審法官明確認識訴訟的爭點，提高庭審的效率。因此，由法官助理作為證據(jù)展示程序的主持，有其合理性和可行性。青島市中級人民法院、上海浦東區(qū)人民法院、北京房山區(qū)人民法院的試點工作已證明這一做法的成功之處。

問題二：非律師辯護人能否參與證據(jù)展示

有觀點認為：證據(jù)展示的辯方主體應限定為具有律師職執(zhí)業(yè)資格的辯護律師，其他辯護人不應參與證據(jù)展示，理由是：認為律師協(xié)會、律師執(zhí)業(yè)規(guī)范等約束機制以及具有較高的法律專業(yè)知識，可以保證證據(jù)開示后不會進行串供等妨礙訴訟的活動，而其他辯護人就難以有這樣的保證。

設立證據(jù)展示制度的目的，一是為了提高訴訟效率，二是更好地保護被告人的辯護權。如果說證據(jù)展示的辯方只能由律師參加，那么在當前只有25%的被告人、10%的犯罪嫌疑人(在檢察審查階段)以及4%的外地被告人能有律師為其辯護的情況下，證據(jù)展示就成為了請不起律師的當事人的奢侈品或是可望不可及的富人的專利品。這樣的制度是完全背離訴訟的公正價值的。具體來說，非律師辯護人本身其調(diào)查取證權限、能力就不如律師，如果再將其排除在證據(jù)開示主體之外，則對當事人而言是不公平的；其次，禁止非律師辯護人參與展示有違反法律之嫌，我國刑訴法第36條明確規(guī)定，除辯護律師外，其他辯護人經(jīng)人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復制上述材料。第三，大多數(shù)非律師辯護人也有主管單位，如果發(fā)生了妨礙訴訟的活動，仍然可以視不同情況對他進行處理；第四，最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》在公訴案件第一審程序中所用的措辭皆為“辯護人”，并未使用辯護律師一詞而將其他辯護人排除在外，同時，從《解釋》第140條關于辯方庭審舉證的規(guī)定來看，如果在其他辯護人參加庭審的情況下，又不能調(diào)查取證，那么將無法“提請傳喚證人，鑒定人出庭作證，或者出示證據(jù)，宣讀未到庭證人的證言，鑒定人的鑒定結(jié)論”。如果辯方開示主體僅限于辯護律師，就意味著在其他辯護人參加訴訟的情況下，大部分公訴案件將不能進行證據(jù)展示并可能會出現(xiàn)辯方實施證據(jù)突襲的現(xiàn)象。因此，筆者認為經(jīng)法院、檢察院許可，其他辯護人也可以參加證據(jù)開示。

問題三：被告人應否成為證據(jù)開示的主體

關于被告人是否成為證據(jù)開示的主體問題，各國有著不同的規(guī)定，美國、加拿大、俄羅斯等國對此持肯定態(tài)度，而英國、日本等國則偏重于強調(diào)辯護律師的作用。在我國，理論界有人認為被告人不應成為證據(jù)開示的主體，原因有三：其一，由于自身文化水平、法律素養(yǎng)等限制，被告人難以準確有效的把握證據(jù)開示并利用證據(jù)材料為自己辯護；其二，被告人一般不可能自由收集證據(jù)，即使參與也只是控方單向開示；其三，在我國被告人的高羈押率，使得被告人參與證據(jù)開示缺少實際可行性，如提押、看押等將牽涉很多人力、物力、財力的投入，勢必會加重其他相關部門的工作負擔，使我國本不豐富的司法資源更加緊缺；其四，控方的開示某種程度上可以平衡控辯雙方的力量懸殊，如果過分強調(diào)被告方的開示，一則違背被告人不自證其罪的權利；二則造成新的不平衡，從而將惡化被告人的訴訟地位。[4]

筆者不能茍同，理由：第一，證據(jù)開示是解決事實問題的，當事人對于事實是最清楚的，如果被告人不參加開示，辯護人對控方提供開示的證據(jù)的真?zhèn)螣o法辨別，無法確認，還要通過辯護人會見被告人的方法解決信息不的溝通；第二，雖然我國對被告人的辯護權保障機制有了極大改善，但目前仍有相當?shù)陌讣桓嫒藳]有辯護律師，而只能自己行使辯護權，然而確立證據(jù)開示制度的目的之一就是維持控辯雙方的力量均衡，更好地保障被告人的辯護權，在有律師的情況下，被告人的這種權利可以通過辯護律師來實現(xiàn)，在沒有辯護律師的案件中，被告人的這種權利只能由自己行使，這種情況下控辯雙方的力量對比更加懸殊，被告人更需要通過證據(jù)開示來加強自己的辯護能力；第三，雖然法律規(guī)定辯護律師有閱卷權，但其權利源于被告人，因此，證據(jù)開示作為一項權利應該屬于被告人，律師不能替代被告人表示對證據(jù)有無異議；第四，被告人被羈押不能成為其不能參加證據(jù)展示的理由，被羈押的被告人參加證據(jù)展示，客觀上當然會帶來許多不便，但對被告人訴權的保護，應該是優(yōu)于這一切的。綜上，被告人應成為證據(jù)開示的主體，是證據(jù)開示權利的享有者和證據(jù)開示義務的承擔者。

問題四：被害人及其訴訟人能否參加證據(jù)展示

對于有被害人的案件，被害人及其訴訟人也應是證據(jù)展示的主體。這種做法：一是考慮到被害人享有的民事賠償請求權，被害人參與證據(jù)開示可以視為請求權的延續(xù)；二是被害人及其訴訟人在刑事訴訟中具有收集證據(jù)的權利和能力，對于他們在審前掌握的證據(jù)材料，也應當向辯護方展示；[5]三是從訴訟職能上講，刑事被害人的人所承擔的也是控訴職能，與公訴人的職能具有同向性。如果不參與證據(jù)開示，不僅影響到庭審效果，而且會對被害人權益的保護產(chǎn)生不利影響。但基于被害人在訴訟中的角色，被害人的證據(jù)展示參與權也可作為其可以自由處分的權利，即被害人可以選擇不參加證據(jù)開示。

在司法實踐中，輕微刑事案件的和解已成落實寬嚴相濟刑事司法政策和有利于化解社會矛盾的一條重要路徑，在審查批捕和審查環(huán)節(jié)促成雙方當事人和解也成為辦案部門和承辦人員的義務。顯然，如果要促成或使得加害方和被害人達成和解協(xié)議，那么公開案件信息就應該是前提條件，只有這樣才能使雙方當事人的一方在事實和證據(jù)面前真心實意地接受和解。因此，筆者認為，在此類案件中被害人參與證據(jù)展示尤為必要。

綜上所述，筆者認為證據(jù)展示權利和義務主體范圍的界定，應從證據(jù)展示本身作為是一種訴訟所要實現(xiàn)的目的和價值進行考量和選擇，不能在不顧國情和文化的情況下全盤移植國外某一項法律制度，必須要進行本土化的改造來建構適合我國司法的法律制度。無論在檢察機關提起公訴前還是之后，證據(jù)展示由法官助理來主持，有其現(xiàn)實的合理性和正當性。而允許被告人和非辯律師辯護人參加證據(jù)展示，更有利于訴訟中控辯雙方的對等，從而形成真正意義上的“兩糟對決”，同時也符合保護人權的法治精神。

注釋：

[1]參見龍宗智：《刑事訴訟中的證據(jù)展示制度研究》，載《政法論壇》1998年第1期。

[2]汪建成、楊雄：《比較法視野下的刑事庭前審查程序之改造》，載《中國刑事法雜志》2002年第6期。

[3]轉(zhuǎn)引自陳官：《論刑事證據(jù)開示制度》，《吉林公安高等?？茖W校學報》2008年第1期。

刑事辯護論文范文第4篇

一、對刑事裁判文書論證與說理的認識

1、司法權威的公信力來源于法院的中立地位和法院裁判理由的說明。法院對各類刑事案件審理，主要的結(jié)案方式就是以裁定書、判決書的形式向社會公布審理的結(jié)果。由于法院審判經(jīng)常受到各種因素的干擾和絕大多數(shù)公眾不可能到庭旁聽審判過程了解全部案情的限制，法院取得公信力的最佳途徑就是公開自己的判決理由，使判決的根據(jù)最大限度地反映審判結(jié)果，對做出的裁定、判決書進行充分論證，以理服人，以理取信于民。所以，提高刑事裁判文書質(zhì)量，增強裁判文書的論證與說理，對提高司法權威的公信力有著重大的意義。

2、裁判文書的論證與說理對培養(yǎng)公民的法律意識有著無可替代的作用，也是落實司法為民、反映民眾意見的綜合體現(xiàn)。在提高公眾法律意識的前提下實現(xiàn)判決與公眾意見一致，更需要通過裁判文書的論證與說理來體現(xiàn)，民眾的法律意識會在與自己現(xiàn)實生活密切相關的具體判例中培養(yǎng)起來，對裁判文書的合理論證與說理，讓社會和民眾相信判決的公正與合理，從而接受判決內(nèi)容，對進一步提高公民法律知識和法制教育起到積極的作用。

3、刑事疑難案件和被告人不認罪犯罪案件裁判文書的論證與說理，對挽救和教育罪犯尤為必要。在刑事案件中，多數(shù)簡單案件相對的裁判說理容易把握。疑難案件和被告人不認罪犯罪案件的裁判不僅有諸多法外因素滲透，還面臨著價值判斷的挑戰(zhàn)。法官在對抗的當事人之間對裁判的論證尤為必要。如果裁判文書的論證與說理充分，依據(jù)法庭查證的事實和證據(jù)依法做出的裁判，被告人就會自動放棄狡辯，認罪、服判，也可避免案件的上訴和申訴，真正達到挽救和教育罪犯的目的。

4、裁判文書的論證與說理對促進法官司法實務水平提高，推進法官的職業(yè)化進程有著積極的意義。在當今依法治國普及公民法律知識的前提下，公民的法律意識在不斷的提高。社會對職業(yè)性法官的呼聲更加強烈，對法官能否公正司法、嚴格執(zhí)法的社會監(jiān)督力度也在不斷加強。所以，裁判文書是代表國家行使審判權的重要標志，法官司法實務水平的提高反映在裁判文書的論證與說理中極為重要。真正將裁判文書提高到新的水平，需要法官具有駕馭法庭審判的能力，而且具有研究、推理、分析、判斷、解決各種復雜疑難案件的能力，還要具有演繹、歸納、論證、說理的文字功底，將所審結(jié)的案件以規(guī)范的法律用語，簡捷的文字方式，論證講理的在裁判文書中表達出來，展現(xiàn)在社會和公眾面前的是一份讓人信服、公正、具有司法權威的裁判文書，才能提高法院在社會上的公信力，真正實現(xiàn)司法為民、保護人民、打擊犯罪的目的。

二、如何對刑事裁判文書充分論證

裁判文書論證的前提離不開審判活動，法院只有依法對個案進行審判以后才能做出結(jié)論性的裁判結(jié)果。

1、審判活動中經(jīng)過法庭審理查明的案件事實是制作裁判文書的基礎。裁判文書要盡可能反映庭審活動的全過程，要按照庭審中依法查明的事實和證據(jù)為根據(jù)來制作裁判文書。它除了在文書格式上采取最高人民法院《法院刑事訴論文書樣式》的規(guī)定制作外，在內(nèi)容上應當全面反映庭審活動。目前，有個別裁判文書強調(diào)要張揚法官的個性，脫離樣式的規(guī)定任意將裁判文書的制作混同于撰寫學術論文，追求長篇大論式的風格；有的根本就不進行論證、說理，過于簡單化，不區(qū)分個案事實情節(jié)，以至于裁判文書任意制作，失去了法律的嚴肅性。其實裁判文書的制作一定要根據(jù)個案情況，該長則長，該短則短，而且能短則短，長短相宜。

2、法院裁判文書應全面客觀地反映控辯雙方或者訴辯雙方當事人的意見。在刑事案件訴訟過程中，除自訴案件外大部分刑事案件是由檢察機關代表國家支持公訴的，指控的犯罪事實經(jīng)過公安機關和檢察機關的調(diào)查取證，收集了大量有關指控被告人犯罪的證據(jù)，在列舉公訴機關指控的犯罪事實中，把指控被告人犯罪的手段、行為、目的和在犯罪中的作用綜合敘述，并簡要列舉向法院提供的主要證據(jù)和適用法律，請求事項等，防止出現(xiàn)照抄起訴書全文，不進行歸納敘述的作法；對于被告人的陳述、辯解和辯護人的辯護意見，應當在裁判文書中對辯方提出的無罪、罪輕、從輕、減輕和免除處罰的辯護觀點全面客觀的反映，綜合辯護的主要論點及有爭議的事實和證據(jù)要進行具體分析、列舉，以充分體現(xiàn)控辯式的審理方式，突出依法論理進行充分論證。

3、審理查明的事實是法院裁判文書的核心，是判決的基礎。制作刑事判決書，首先要把事實敘述清楚。要對查明事實進行歸納性論證，要層次清楚，重點突出。應當寫明案件發(fā)生的時間、地點，被告人的動機、目的、手段，實施行為的過程、危害結(jié)果和被告人在案發(fā)后的表現(xiàn)，按時間先后順序敘述，一人犯數(shù)罪的應當按罪行主次的順序敘述；一般共同犯罪案件，應當以主犯為主線進行敘述；集團犯罪案件，可以先綜述集團的形式和共同的犯罪行為，再按首要分子、主犯、從犯、脅從犯或者罪重、罪輕的順序分別敘述各個被告人的犯罪事實。并以是否具備犯罪構成要件為重點，兼敘定性處理的各種情節(jié)，把在庭審中查明的事實作為認定案件的充分根據(jù)和理由。案件事實未經(jīng)法庭調(diào)查的，沒有證據(jù)證實的，有重大分歧的，在認定事實上不能采納。

4、對證據(jù)的論證是裁判文書中認定事實的依托。證據(jù)的采納應當以庭審經(jīng)法庭舉證、質(zhì)證的證據(jù)為前提，要注意通過對證據(jù)的具體分析、認證來證明判決所確認的事實。對一審公訴普通程序?qū)徖淼摹氨桓嫒苏J罪案件”和適用簡易程序?qū)徖淼墓V案件，此類案件均是以被告人認罪為前提，附帶相應的適用條件，被告人對犯罪事實供認不諱不持異議，應當在裁判文書證據(jù)部分盡量予以簡化，對證據(jù)的具體內(nèi)容無需再行系統(tǒng)論證，可以僅就證據(jù)的名稱及所證明的事項作出說明即可。相對于疑難案件和被告人不認罪案件的裁判文書，不但要引用證據(jù)的名稱及所證明的事項，還要對證據(jù)的來源和證明的主要內(nèi)容進行列舉，并以論證的方法歸納引用，應當將能夠證明案件事實的證據(jù)運用到裁判文書中，盡量使用法律術語，并注意語言精煉。要防止并杜絕抽象、籠統(tǒng)的說法或者用簡單羅列證據(jù)的做法。引用證據(jù)和論證時，切忌說空話、套話，要論點明確、論據(jù)充分又不失證據(jù)的原意，全面反映案件的真實情況。

5、證據(jù)要盡可能寫得明確、具體。應當因案而異。案件簡單或者控辯雙方?jīng)]有異議的，可以集中表述；案件復雜或者控辯雙方有異議的證據(jù)要進行具體分析、認證，庭審舉證、質(zhì)證、認證的過程也應在裁判文書中反映出來，裁判文書要突出依法論理進行充分論證。一人犯數(shù)罪或者共同犯罪案件，還可以分項或者逐人逐罪敘述證據(jù)或者對證據(jù)進行分析、認證。對控辯雙方?jīng)]有爭議的證據(jù)，在控辯主張中可不予敘述，以避免不必要的重復。

轉(zhuǎn)貼于 三、刑事裁判文書理由部分的論證與說理

刑事裁判文書的理由是將犯罪事實和判決結(jié)果有機聯(lián)系在一起的紐帶，是判決的靈魂，是人民法院對個案審理后作出的綜合性結(jié)論。其核心內(nèi)容是針對案件特點，運用法律規(guī)定、政策精神和犯罪構成理論，詳細闡述公訴機關的指空事實和罪名是否成立，辯護方所辯護和辯解理由是否符合案件事實，最終得出被告人的行為是否構成犯罪，犯的什么罪的結(jié)論性判決結(jié)果。所以，裁判文書理由部分的論證與說理決定著全案的定罪量刑。

1、裁判理由中對被告人是否構成犯罪的論證與說理。在判決理由論證中，要結(jié)合我國刑法的有關規(guī)定和犯罪構成理論，全面闡述被告人的行為是否觸犯了我國刑法明文規(guī)定的犯罪條款和犯罪構成的要件，要將犯罪的性質(zhì)、侵犯的對象、實施的手段及造成的危害結(jié)果進行說理性的論證，并對被告人的行為是否構成犯罪以及被告人在犯罪中的作用，從重或者從輕處罰意見都應明確表述。防止只引用法律條文，不闡明適用法律的道理。在確定罪名時，應當以刑法和《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》為依據(jù)。對一人犯數(shù)罪的，一般先敘述重罪，后定輕罪；在共同犯罪案件中，應在分清各被告人在共同犯罪中的地位、作用和刑事責任的前提下，正確確定罪名。

2、對公訴機關指控的罪名是否成立，指控的犯罪事實和法庭審理過程中出示的證據(jù)是否被采納，要進行綜合性論述。對于法庭審理中公訴機關提供的證據(jù)沒有當庭得到認證的，判決書中在證據(jù)部分已予采納和引用的，在理由中應當作出明確的答復。特別是對于起訴的內(nèi)容與案件事實不符，判決的結(jié)果改變定性，或者證據(jù)不足、事實不清將要判處無罪的案件，要充分依據(jù)事實和法律，全面闡述改變定性和無罪的理由，擺事實、講道理，說理力求透徹，邏輯嚴密，無懈可擊，使理由具有較強的思想性和說服力，真正達到維護法律的尊嚴和保護無罪的人不受刑事追究。

3、對辯護方提供的證據(jù)和辯護意見的論證與說理。對被告人及其辯護人所提供的證據(jù)和辯護意見應當有分析地表明是否予以采納，并闡明理由。如果被告人具有從輕、減輕、免除處罰情節(jié)的，應當分別或者綜合予以認定。對被告人的辯解和辯護人的辯護與案件事實相悖，法庭不予采納的意見，應當按照事實和證據(jù)予以說理性的駁回。防止不說理或者采取不答復的作法，避免引起辯護方對裁判結(jié)果的不信認，也可能會以此為由而提起上訴、申訴。

4、二審刑事裁判文書的論證與說理。要針對上訴、抗訴所提出的意見和理由，進行全面的分析、論證。詳細闡明一審原判認定的事實、證據(jù)和適用的法律是否正確，用說理的方法對上、抗訴的意見進行綜合敘述，提出采納或駁回的理由要具體、充分，有理有據(jù)，實現(xiàn)裁判的終結(jié)效果。

綜上所述，只有對裁判文書充分的論證與說理，達到實體與程序的密切配合，真正把案件辦成公開、公正、公平的鐵案，才能實現(xiàn)教育、挽救罪犯的目的，提高社會對人民法院的公信力。 參 考 文 獻

1、《法律語言學》，劉紅嬰主編，北京大學出版社，2003年版。

2、《律師法律文書制作與文本——訴訟事務文書》於向平、單麗華、白雅君主編，北京大學出版社，2002年版。

3、《法院刑事訴訟文書樣式的修改與制作》，周道鸞主編，人民法院出版社，1999年版。

4、《昆侖法字論叢》第1版，王作全主編，北京大學出版社，2003年版。

5、《中國刑事訴訟法教程》，程榮斌主編，中國人民大學出版社，1999年版。

6、《中國法院訴訟文書教程》，祝鉻山主編、解士明副主編，人民法院出版社，1993年12月第1版。

7、《司法文書教程（第二版）》，熊先黨主編、周道鸞副主編，法律出版社，1993年5月第1版。

8、《司法改革研究》，王利明著，法律出版社，2000年版。

9、《司法改革的再改革》，蘇永欽著，臺灣月旦出版社，1998年版。

刑事辯護論文范文第5篇

    論文關鍵詞 量刑程序規(guī)范化 司法公正 量刑建議權

    量刑規(guī)范化是指法官在裁量刑罰的過程中,以規(guī)范的量刑程序為手段,立足于量刑實體,作出規(guī)范、公正的量刑判決。量刑規(guī)范化的“量”是裁量,“刑”是刑罰。

    正義不僅要實現(xiàn),而且要以看得見的方式實現(xiàn)。對于被告人而言,規(guī)范的量刑程序,是其對司法公正的直接體驗。

    一、量刑程序的公開、獨立是實現(xiàn)司法公正的保證

    司法公正不僅要求法院法官本身對個案判決的正確性、準確性沒有質(zhì)疑,更要求作為判決承受體的當事人能切實體驗到判決的公正性。量刑程序的規(guī)范化作為司法公正的保障,本身應當是公開、公正、透明、獨立的,這就要求庭審過程中保證量刑活動的相對獨立性。

    目前刑事審判中存在三種審理方式:簡易審理程序、普通程序簡化審理程序、普通程序?qū)徖?。在前兩種審理程序和被告人認罪的普通審理程序中,由于被告人認罪,對自己的基本犯罪事實沒有多大爭議,更關心的是希望自己良好的認罪態(tài)度換來較輕的刑罰,量刑程序使其能夠積極的參與庭審過程,充分發(fā)揮量刑程序的作用,通過質(zhì)證、辯論使被告人明確自己的量刑情節(jié)對最終判決所起的作用,以增強其對判決的信服,所以,一般在法庭辯論階段,雙方的第一輪辯論就可直接圍繞量刑展開。

    在普通程序?qū)徖磉^程中,盡管也規(guī)定對犯罪事實和量刑事實、犯罪情節(jié)和量刑情節(jié)進行分別的舉證、質(zhì)證、答辯,但是由于有時犯罪事實本身包括一部分量刑事實,如被告人本身未成年,被告人在犯罪過程中受到被害人的反抗致使犯罪未遂等。在已經(jīng)確定將量刑程序納入庭審過程的前提下,為了保證庭審過程中量刑程序和定罪程序的連貫性、銜接性,就要求辦案的法官本身具有較強的庭審駕馭能力,在庭審中遇到被告人、辯護人、公訴人在定罪程序抓住量刑事實不放的情況時,及時有效地將雙方爭議的焦點重新納入正常的庭審程序。同時針對雙方已經(jīng)在定罪階段舉證質(zhì)證的量刑事實和量刑情節(jié),法官應建議雙方補充,而不再重復,以免浪費司法資源。

    二、控辯雙方對量刑程序的充分參與是實現(xiàn)司法公正的途徑

    量刑程序基本獨立之后迫切需解決的問題是如何在庭審中平衡雙方的地位,使雙方針對量刑事實和量刑情節(jié)進行全面、深入的舉證、質(zhì)證,最終實現(xiàn)司法公正。

    1.將被告人對量刑的意見納入庭審,使被告人和辯護人在案件審理過程中,在注重定罪事實的前提下,增強對量刑事實和量刑情節(jié)的重視程度,也開始關注如何在訴訟中最大限度地維護被告方的利益。值得注意的是,在司法實踐中,有時案件被告人在自己是否構成犯罪的問題上是持否定態(tài)度的,相對的其辯護人所做的也是無罪辯護,其不同意參加審理量刑問題,《人民法院量刑程序指導意見(試行)》規(guī)定,“被告人不認罪且不同意參與審理量刑問題的,合議庭應當告知其有權提出從輕、減輕、免除處罰的意見和理由,記錄在卷后,法庭審理繼續(xù)進行?！边@雖然保證了被告人和辯護人無后顧之憂,即使被法院判決有罪,相關的輔助證明其罪行輕重的量刑事實和量刑情節(jié)也能被綜合考慮,但是這些量刑事實和量刑情節(jié)因為沒有經(jīng)過當庭的舉證、質(zhì)證,法官在最終定案確認時,對于被告人和公訴人這些有爭議的量刑事實和量刑情節(jié)應如何取舍就成為一大難題。

    實踐中還存在這樣一種狀況,在法庭審理過程中若被告人和辯護人做無罪辯護,在法庭和公訴人的雙重壓力下,被告人為了尋求自首、認罪這一從輕、減輕量刑情節(jié)的成立,實現(xiàn)自身利益的最大化,在最后陳述階段往往當庭認罪,這樣一來,量刑情節(jié)的規(guī)定反而成為了被告人放棄自己辯護意見,“屈從”于國家公權力的一個誘因,最終當法院的判決與自己所期望的刑罰差距較大時,就認為司法不公,法律不嚴,法官不廉,以此為由上訴、鬧訪。

    2.檢察機關的量刑建議權作為公訴權的一部分,本質(zhì)上是一種量刑請求權,檢察機關提出量刑建議是其作為國家公訴機關對個案被告人的犯罪行為進行追訴的手段。檢察機關的量刑建議權一方面是為了在一定程度上是為了使法官在行使自由裁量權時有一定的依據(jù)和參考標準,促使辦案法官謹慎使用手中的權力,客觀上實現(xiàn)對法官自由裁量權的制約,促進司法公正的實現(xiàn),“檢察機關對于各個刑事案件均能表示量刑意見,此項由檢察官向法院所表示的量刑意見縱在形式上未必拘束法院之量刑,因為其為代表國家行使追訴權所表示的檢察官的意見應受法院密切之注意,無形中對法院量刑予以影響,促使法院在檢察官求刑之范圍基本情形科以被告適當之刑罰”;另一方面,作為檢察機關對立方的被告人也能以此為契機,積極、有針對性地行使自己的量刑辯論權,增強其對量刑過程的重視程度,增加對判決的認同感。

    這里涉及兩個問題,一是量刑建議權提出的主體是誰,是公訴人,還是檢察機關;二是如何在量刑建議權的穩(wěn)定性和被告人量刑辯護權的充分行使之間實現(xiàn)平衡性。

    首先第一個問題,對于法庭上提出量刑建議的個體只能是公訴人基本沒有異議,但是針對具體個案,尤其是被告人可能會被判處死刑、無期徒刑的重大疑難案件,在實踐中一般要經(jīng)檢委會討論決定。為此,檢委會不僅會討論案件的犯罪事實確定定罪問題,而且會討論對被告人的犯罪行為應適用怎樣的量刑幅度。針對經(jīng)過檢委會討論得出定論的案件,作為公訴人其所提出的量刑建議本身是檢委會的意志反映,但是由于目前,我國的檢察機關中檢委會一般不對外行使權利,而且公訴人作為案件的承辦人,其所具有的起訴權、求刑權等都是因為他所具有的國家檢察機關工作人員的身份所賦予的,所以,不論公訴人針對個案所提出的量刑建議是根據(jù)自己對個案情況的掌握綜合司法實踐經(jīng)驗和法律素養(yǎng)提出的,還是經(jīng)過檢委會批準討論決定,但是其代表的都是檢察機關的意志。

    其次,“兩高三部”《關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》對檢察機關量刑建議提出的時間和方式并未作出嚴格限制規(guī)定,這一方面是考慮到具體個案情況不同,便于公訴人根據(jù)案情把握;另一方面也是考慮在保證量刑建議的嚴肅性和被告人量刑辯護權的針對性之間尋求平衡。

    在公訴人出庭的審理程序中,存在著經(jīng)過雙方舉證、質(zhì)證,發(fā)現(xiàn)自己之前所建議的量刑刑期過長或過短的問題的情況。如果公訴人已經(jīng)將案件的量刑建議書移送法院,且提出的刑期偏短或偏長,那么他是否具有當庭修改自己量刑建議的權利。如果公訴人發(fā)現(xiàn)自己先前提交的量刑建議與經(jīng)過庭審質(zhì)證后的量刑事實、量刑情節(jié)有較大偏差,且超出自己的量刑建議的范圍時,部分公訴人會選擇在職權范圍內(nèi)當庭修改自己的量刑建議以使其與個案更加契合,但是顯然此舉會影響量刑建議的準確性和嚴肅性。為此,有學者主張“對于按照普通程序?qū)徖淼陌讣?尤其是重大、復雜案件,應當在證據(jù)調(diào)查完畢后,法庭辯論階段提出。對于適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?因為案件事實清楚,同時考慮到保障辯論權的要求和訴訟效率,量刑建議在起訴或同意適用簡易程序時提出為宜”。筆者認為這種主張盡管充分保障了檢察機關量刑建議權的嚴肅性,但是對被告人量刑答辯權的充分行使考慮的不夠,如果公訴人單純在庭審階段提出量刑建議,對于被告人及其辯護人來說無疑是一項巨大挑戰(zhàn),因為其無法提前得知具體量刑建議,無法提出有針對性的量刑意見,在庭審的嚴肅緊張氛圍下,容易出現(xiàn)辯護人和被告人之間對具體量刑答辯存在偏差,不利于被告****利的行使和保護。

    3.將量刑程序納入審判程序是司法公開性、透明性的要求,而在判決書中要求承辦法官對具體個案的量刑理由進行陳述,則是為了增強判決的信服力,加強被告人和公訴人對案件量刑的認同度,在保證個案公正的前提下,提升司法的效率?！度嗣穹ㄔ毫啃坛绦蛑笇б庖?試行)》對判決書應怎樣對量刑理由加以陳述并沒有明確規(guī)定,只是規(guī)定:裁判文書的量刑說理一般應包括:已經(jīng)查明的量刑事實及其對量刑的影響;是否采納公訴人、當事人和辯護人、訴訟人的量刑意見及其理由;人民法院的量刑理由和法律依據(jù)。

    但是,在司法實踐中,由于未對判決書中量刑理由的陳述方式進行統(tǒng)一規(guī)定,導致法官之間對此條規(guī)定的認識存在差異。多見的仍然是辦案法官將個案的量刑情節(jié)、量刑意見進行簡單羅列,簡要說明適用不適用理由,然后在判決書直接寫明宣告刑,這一方面固然是因為沒有統(tǒng)一規(guī)定詳細的量刑理由陳述標準,另一方面也是由于對于個案法官來說,盡管最高院規(guī)定了量刑適用標準,但是其仍然會先根據(jù)具體案情,依托多年的辦案經(jīng)驗在心中確定一個大概刑期,再反過頭去采取按照量刑標準確定基準刑,適用量刑情節(jié)增減比例使最終的宣告刑接近先前估堆出來的刑期。盡管法官享有的自由裁量權在一定程度上受量刑標準的限制,但是在個案的基準刑確定和量刑情節(jié)的適用上還是有一定的裁量權,如果要求其將這些過程全部公開,無疑會使判案法官面臨更大的壓力,而且司法公開并不是無限度的公開。