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關(guān)于法律與人性的思考范文第1篇

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了規(guī)定，對(duì)于其法律責(zé)任未有專門明確，只是強(qiáng)調(diào)了違反管理規(guī)定的一般罰則，即行政責(zé)任問(wèn)題，對(duì)于刑事責(zé)任規(guī)定了“房地產(chǎn)管理部門工作人員在房地產(chǎn)中介服務(wù)管理中以權(quán)謀私、貪污受賄的，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。廣泛的法律責(zé)任還包括民事法律責(zé)任，通常，合同責(zé)任既包括合同約定的責(zé)任，同時(shí)也包括法律規(guī)定的責(zé)任。其中，合同各方對(duì)于違約責(zé)任的約定只要不違反法律規(guī)定，違約方就應(yīng)當(dāng)按照約定向守約方承擔(dān)責(zé)任；對(duì)于沒(méi)有約定的情形，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定追究違約方責(zé)任。

中介機(jī)構(gòu)為委托人提供法律法規(guī)、政策、信息、技術(shù)以及居間業(yè)務(wù)等方面的服務(wù)，可以根據(jù)合同約定的違約責(zé)任和《合同法》的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)民事法律責(zé)任，承擔(dān)法律責(zé)任的方式有返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失、支付違約金、賠禮道歉等，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用，對(duì)此《民法通則》第一百三十四條已有明確規(guī)定。

三、如何減少房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)的行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)行業(yè)良性發(fā)展

（一）、 房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)自身應(yīng)盡妥善謹(jǐn)慎的審查義務(wù)。

房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中應(yīng)盡的謹(jǐn)慎審查義務(wù)，前面已經(jīng)陳述，此處不再贅述。

（二）、 設(shè)立房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)行業(yè)責(zé)任險(xiǎn)，轉(zhuǎn)移部分風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)行業(yè)的良性發(fā)展。

1、何謂行業(yè)責(zé)任險(xiǎn)。

行業(yè)責(zé)任險(xiǎn)，又稱為專業(yè)賠償保險(xiǎn)，是指保險(xiǎn)公司承保專業(yè)人士在履行專業(yè)服務(wù)過(guò)程中因疏忽、過(guò)錯(cuò)，造成其委托人或其它利害關(guān)系人的財(cái)產(chǎn)損失或人身傷亡，而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

行業(yè)責(zé)任險(xiǎn)是化解執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的有效手段之一。在一些發(fā)達(dá)國(guó)家，法律規(guī)定某些從事專業(yè)服務(wù)行業(yè)的專業(yè)人員必須購(gòu)買行業(yè)責(zé)任險(xiǎn)，即常說(shuō)的強(qiáng)制保險(xiǎn)。行業(yè)責(zé)任險(xiǎn)，作為責(zé)任保險(xiǎn)的一個(gè)重要組成部分，從誕生至今已經(jīng)有一百多年的歷史。1885年，在英國(guó)出現(xiàn)了世界上第一張行業(yè)責(zé)任保單-藥劑師過(guò)失責(zé)任保單，但由于種種原因，行業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)在20世紀(jì)60年代以前一直難以得到眾人的重視，發(fā)展十分緩慢。而此后，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法律的完善，發(fā)達(dá)國(guó)家因行業(yè)過(guò)失引發(fā)的糾紛和訴訟案件日益增多，因此，行業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)開(kāi)始逐漸引起大家的關(guān)注，市場(chǎng)對(duì)行業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)的需求被極大地激發(fā)。目前，在發(fā)達(dá)國(guó)家的保險(xiǎn)市場(chǎng)上，行業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)已經(jīng)涵蓋了醫(yī)生、護(hù)士、藥劑師、美容師、律師、會(huì)計(jì)師、公證人、建筑師、工程師、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人和人、公司董事和高級(jí)職員等數(shù)十種不同的行業(yè)。可以說(shuō)，行業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)在發(fā)達(dá)國(guó)家的保險(xiǎn)市場(chǎng)上占有十分重要的地位。

2、我國(guó)已推行的有關(guān)行業(yè)責(zé)任險(xiǎn)。

和發(fā)達(dá)國(guó)家相比，我國(guó)的責(zé)任保險(xiǎn)起步較晚，水平也不高，據(jù)業(yè)內(nèi)人士介紹，國(guó)外責(zé)任險(xiǎn)業(yè)務(wù)占其財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)業(yè)務(wù)總量的比例平均在15％以上，而目前我國(guó)責(zé)任保險(xiǎn)業(yè)務(wù)量只占整個(gè)財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)業(yè)務(wù)的3％左右，并且主要集中在汽車第三者責(zé)任險(xiǎn)、雇主責(zé)任險(xiǎn)、產(chǎn)品責(zé)任險(xiǎn)、公眾責(zé)任險(xiǎn)等少數(shù)險(xiǎn)種上，行業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)所占比例雖然很少，但這一領(lǐng)域的市場(chǎng)潛力和發(fā)展空間值得期待。正因如此，近段時(shí)間國(guó)內(nèi)各家保險(xiǎn)公司顯然加快了行業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)的市場(chǎng)開(kāi)拓和營(yíng)銷，例如

關(guān)于法律與人性的思考范文第2篇

刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律。在歷史上，刑法作為專制社會(huì)統(tǒng)治階級(jí)實(shí)施統(tǒng)治的工具，曾以一種血淋淋的形象存在過(guò)?！靶谭ǖ妹c其特有的制裁措施——刑罰”，刑法的嚴(yán)厲性是其他法律所不可比擬的。因此，刑法與人的關(guān)系非常重要，刑法的制定與實(shí)施應(yīng)當(dāng)了解人性、從人的角度出發(fā)，才能具有更多的合理性和可預(yù)測(cè)性，更易于得到人們的感情認(rèn)同。人性、人道和人權(quán)作為刑法大廈的三個(gè)根基，決定了刑法的終極目的是尊重人性、提倡人道與保障人權(quán)。一部理想的良善刑法應(yīng)當(dāng)真正從人的角度出發(fā)，貫徹人性、人道、人權(quán)這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，并且最終回歸人性。人性是人道和人權(quán)的根基。人性，是人生而固有的普遍本性，“是人之為人的基本品性”。對(duì)人性內(nèi)涵進(jìn)行剖析：首先，人性是人所具有的本性；其次，人性是人生而具有的本性；最后，這種本性是人所普遍具有的屬性。人道和人權(quán)則是在人性的基礎(chǔ)上繁衍出來(lái)的。人道是人性的發(fā)展和人權(quán)的應(yīng)有內(nèi)容。它的基本內(nèi)涵表現(xiàn)為以人為中心和目的，愛(ài)護(hù)人的生命、尊重人的價(jià)值和尊嚴(yán)。人性問(wèn)題產(chǎn)生之后，經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的演化和積淀，其精華被提煉并被大多數(shù)人接受之后就轉(zhuǎn)化為“人道主義”，并作為衡量一切行為和是非的標(biāo)準(zhǔn)。人權(quán)是以法律的形式對(duì)人性進(jìn)行的界定，人道主義所倡導(dǎo)的很多原則，如禁止使用酷刑、尊重人的基本尊嚴(yán)等等，也正是人權(quán)的重要內(nèi)容。人權(quán)是人性的必然要求，并以人道為衡量尺度。人權(quán)主要是從法律的形式上對(duì)人的基本權(quán)利的肯定和認(rèn)可，是人性在法律上的最直接表現(xiàn)。人權(quán)所涉及的領(lǐng)域是人的存在的最一般、最基本的領(lǐng)域，而這些領(lǐng)域同樣也是人性和人道所涉及的，這表明人性、人道和人權(quán)在本質(zhì)上是一致的。

二、人性篇

由古至今，人性一直是一個(gè)魅力無(wú)窮而又爭(zhēng)論不休的話題，中西文化對(duì)此均有研究，觀點(diǎn)紛繁，而其最主要差異在于，一個(gè)將此問(wèn)題等同于人性善與人性惡之爭(zhēng)，一個(gè)將此問(wèn)題集中于理性人與經(jīng)驗(yàn)人之辯；一個(gè)主要從倫理學(xué)的角度對(duì)此進(jìn)行思考，一個(gè)又主要從哲學(xué)思辨的角度對(duì)此進(jìn)行思考。雖然角度不同，但是作為一種本源性問(wèn)題，人性在東西方文化中熠熠生輝。人都有渴望生存、愛(ài)好尊嚴(yán)、向往自由等等的本性。18世紀(jì)法國(guó)的哲學(xué)家愛(ài)爾維修認(rèn)為，趨向快樂(lè)和避免痛苦就是人的本性，是永恒不變的法則。而邊沁也認(rèn)為趨樂(lè)避苦是人人共有的自然本性，并且進(jìn)而提出引入趨利避害的功利原則作為立法時(shí)必須遵循的準(zhǔn)則。貝卡利亞也是同樣贊同將人的這種趨利避害的本性貫徹到立法當(dāng)中，他認(rèn)為：“從全面計(jì)量生活的幸福和災(zāi)難來(lái)講，立法是一門藝術(shù)，它引導(dǎo)人們?nèi)ハ硎茏畲笙薅鹊男腋?，或者說(shuō)最大限度地減少人們可能遭遇的不幸?！比诵詫?duì)刑法的意義?！靶谭ㄊ且砸?guī)制人的行為作為其內(nèi)容的，任何一種刑法規(guī)范，只有建立在對(duì)人性的科學(xué)假設(shè)的基礎(chǔ)之上，其存在與適用才具有本質(zhì)上的合理性?！币徊块W爍著人性光芒、充滿人性色彩的刑法才是真正的良善之法，能夠?yàn)槿藗冃廊唤邮艿男谭?。它展現(xiàn)在人們面前的不是血淋淋的面貌，而是溫情的一面。縱然有人觸犯它時(shí)，它會(huì)毫不猶豫地予以制裁，但是依然能夠?yàn)槿藗兯С植⒆杂X(jué)履行。而人性缺失的刑法，處處體現(xiàn)的不是寬容而是殘酷，不是柔和而是恐怖，它只是專制社會(huì)統(tǒng)治階級(jí)實(shí)施專制統(tǒng)治的工具。對(duì)我國(guó)刑法的人性反思與重構(gòu)。相比專制的封建刑法，人性問(wèn)題在我國(guó)現(xiàn)行的刑法中得到了應(yīng)有的注重，很多規(guī)定中都很好地體現(xiàn)了對(duì)人性的考量。如刑法中關(guān)于無(wú)過(guò)當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。面對(duì)嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，刑法出于對(duì)普通民眾的心理承受能力和特別情況下的本能反應(yīng)的判斷，以及鼓勵(lì)公民同嚴(yán)重違法犯罪行為作斗爭(zhēng)的意圖，規(guī)定對(duì)這種行為不作為犯罪處理。這里正很好地體現(xiàn)了刑法對(duì)危險(xiǎn)情況下人性的考量，彰顯了刑法保障公民合法權(quán)利的價(jià)值，這樣的規(guī)定不是更易于得到公眾的情感接受嗎？同時(shí)，筆者也感到我國(guó)現(xiàn)行立法中仍有一些與人性相悖的地方。筆者認(rèn)為，期待可能性理論一直被認(rèn)為是刑法為人性的弱點(diǎn)流下的“溫情的眼淚”，我國(guó)刑法理論有必要借鑒外國(guó)，引入這種理論，明確規(guī)定期待可能性理論的適用范圍和適用條件，合理規(guī)定其在整個(gè)理論體系中的應(yīng)有位置。同樣還有必要考慮實(shí)現(xiàn)容隱制度在刑法上的回歸，在當(dāng)前進(jìn)行的刑法和刑法訴訟法的修改中應(yīng)當(dāng)加入關(guān)于親屬相隱的規(guī)定，這既是借鑒西方法治經(jīng)驗(yàn)，順應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)保護(hù)人權(quán)，尊重人性的時(shí)代要求，也是發(fā)揚(yáng)民族優(yōu)良法律文化傳統(tǒng)的體現(xiàn)。

三、人道篇

刑罰發(fā)展歷史的人道主義趨勢(shì)。封建統(tǒng)治者多數(shù)將重刑當(dāng)作治國(guó)良策，然而酷刑峻法并沒(méi)有幫助封建統(tǒng)治者們，反而“在陰暗的角落里，它卻煽動(dòng)人們絞殺這些暴君，并以新暴君取而代之?！毙塘P人道是指刑罰的制定與適用都應(yīng)與人的本性相符合，盡可能地寬緩，即把任何人都作為人來(lái)看待，包括罪犯，把刑罰給罪犯帶來(lái)的痛苦控制在人的尊嚴(yán)所能接受的限度內(nèi)。隨著人類文明的進(jìn)步，刑罰人道主義原則將指導(dǎo)著刑罰從過(guò)去較嚴(yán)厲、較封閉的行刑狀態(tài)向較緩和、較開(kāi)放的方向轉(zhuǎn)變。特別是我國(guó)的刑事政策由“嚴(yán)打”到“寬嚴(yán)相濟(jì)”的轉(zhuǎn)化，非但沒(méi)有放縱犯罪，反而使社會(huì)更加安定和諧，這正充分體現(xiàn)了刑罰人道主義的價(jià)值。刑罰的未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)必將走向輕緩化和社會(huì)化。我國(guó)的刑罰體系總體上比較合理、完善，擯棄了封建刑罰的殘忍與無(wú)道，但是在適用過(guò)程中仍然受到傳統(tǒng)的重刑主義思想的影響，并且死刑制度的存在更使我國(guó)的刑法在國(guó)際上備受爭(zhēng)議。在完善我國(guó)的刑罰體系和刑罰制度的過(guò)程中，更需嚴(yán)格遵循刑罰人道主義原則。給予罪犯人道處遇，尊重其人格尊嚴(yán)。在貝卡利亞看來(lái)，刑罰權(quán)來(lái)自公民自然權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，其限度應(yīng)該是維護(hù)公共福利，同時(shí)亦應(yīng)保障個(gè)人的尊嚴(yán)和權(quán)利。而罪犯也是人，之所以受到刑罰處罰，僅僅是因?yàn)樗`背了社會(huì)契約。刑罰既應(yīng)具有懲罰性，即剝奪犯罪人的一定權(quán)益，又不得剝奪犯罪人不應(yīng)被剝奪的權(quán)益，即必須避免對(duì)犯罪人權(quán)益剝奪的隨意性，是國(guó)家創(chuàng)制與運(yùn)用刑罰的必然選擇。我們有理由相信，罪犯處遇的人道性是衡量刑罰人道主義的重要尺標(biāo)。給予罪犯人道處遇，是刑罰人道主義的集中體現(xiàn)，是現(xiàn)代社會(huì)刑事法制高度發(fā)展的必然要求。將人作為目的而非手段來(lái)看待。犯罪人是因其罪責(zé)而承受刑罰，行為人在刑事司法中是作為倫理道德上獨(dú)立自主的人格主體而存在的。康德曾指出，“人的行動(dòng)，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何時(shí)候都同樣看做是目的，永遠(yuǎn)不能只看作是手段?！睉土P在任何情況下，必須只是由于一個(gè)人已經(jīng)犯了一種罪刑才加刑于他。任何一個(gè)人絕對(duì)不應(yīng)該僅僅作為一種手段去得到他的目的，也不能與物權(quán)的對(duì)象相混淆。將人作為目的看待，從犯罪人的真實(shí)需要出發(fā)，考慮犯罪人利益，是刑罰人道主義最為重要和最為基本的內(nèi)容。禁止使用酷刑，刑罰寬緩、人道。中外法制史早己證明，通過(guò)殘酷的刑罰手段并不能有效地遏制犯罪，相反缺乏人道主義精神的殘酷刑罰，還會(huì)使人變得兇殘，指使人的道德趨于惡化，造成犯罪的泛濫和猖撅。恰如貝卡里亞指出的那樣：“嚴(yán)酷的刑罰造成了這樣一種局面：罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于規(guī)避刑罰。為了擺脫對(duì)一次罪行的刑罰，人們會(huì)犯下更多的罪行。刑罰最殘酷的國(guó)家和年代，往往就是行為最血腥、最不人道的國(guó)家和年代。”對(duì)于遏止犯罪來(lái)說(shuō)，刑罰的及時(shí)性要比其嚴(yán)厲性更加有效的多。針對(duì)犯罪的多樣性，刑種的設(shè)置也應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)出多樣性的特征，同時(shí)還應(yīng)避免酷刑、濫刑和侮辱刑。

四、人權(quán)篇

關(guān)于法律與人性的思考范文第3篇

關(guān)鍵詞：人性；國(guó)家；法律；正義

國(guó)家、法律和正義自從出現(xiàn)在人們視野中，就成為三個(gè)被反復(fù)討論的概念，究竟這三個(gè)概念精確的內(nèi)涵是什么，究竟如何合理的限制概念的外延，這三個(gè)概念是如何相互作用和影響的等等，與之相關(guān)的問(wèn)題一直是牽引著古往今來(lái)無(wú)數(shù)學(xué)者的求知的眼眸。本文的寫作目的也只是希望能從這些前輩畢生的研究中探求出一些蛛絲馬跡，從而能形成一些零碎的不成熟的想法。為了能更清楚的說(shuō)明這三個(gè)概念的發(fā)展史，本文大致從三個(gè)脈絡(luò)展開(kāi)：

第一個(gè)角度是從自然意義上的正義和政治意義上的正義展開(kāi)對(duì)正義的分析和理解。正義是本文論述的核心和起點(diǎn)，對(duì)正義的全面的理解是至關(guān)重要的，但是正義的內(nèi)涵是豐富和龐大的。短短的篇幅是不可能把正義的全部精髓完全的展示出來(lái)的，所以本文對(duì)正義的理解僅僅停留在與國(guó)家和法律有關(guān)的層面。

第二個(gè)角度是沿著歷史的脈絡(luò)，從上帝之城到世俗世界，沖破宗教神學(xué)的桎梏，以人的理性的看待正義，進(jìn)而引入國(guó)家和法律的概念。國(guó)家從來(lái)都不只是一個(gè)政治意義上的概念，在本文的論述中它更多意義上的一個(gè)法學(xué)概念，天然的與法學(xué)有著不可割斷的聯(lián)系，法律是國(guó)家的一個(gè)最鮮明的但不是唯一的特征，所以在這個(gè)意義上說(shuō)，對(duì)國(guó)家的正義分析也是對(duì)法律的分析。對(duì)國(guó)家的起源做進(jìn)一步的探究，以霍布斯的自然狀態(tài)起源論和洛克的政治狀態(tài)起源論，進(jìn)一步將國(guó)家的誕生從上帝手中解放出來(lái)。

第三個(gè)角度是對(duì)國(guó)家和法律的正義進(jìn)行現(xiàn)實(shí)的反思。正義的觀念來(lái)源于我們對(duì)正義的追本溯源，但是新時(shí)代背景對(duì)正義的概念進(jìn)行了殘酷的修正，走出理想的國(guó)家正義觀，扎根于現(xiàn)實(shí)尋求國(guó)家正義的真正的價(jià)值，更是我們探究這個(gè)問(wèn)題的本質(zhì)所在。

一、正義起源的理論基礎(chǔ)：人性論

國(guó)家、法律和正義的論述總也無(wú)法與人性劃清界限，不同的人性論決定著國(guó)家和法律的不同定位。這些關(guān)于國(guó)家和法律的不同看法正是構(gòu)建者三者合理關(guān)系的內(nèi)核。換句話說(shuō)，國(guó)家的正義觀起源于人性的分析。關(guān)于人性，大致有三種觀點(diǎn)：第一是人性本善說(shuō)，第二是人性本惡說(shuō)，第三，理性與獸性的混合說(shuō)。

第一，人性本善說(shuō)。柏拉圖認(rèn)為正是善的本體產(chǎn)生了人和人性，所以人和人性天然就是善的。人是天使一般的善良純潔的，所以根本用不著國(guó)家，更用不著法律，只是依靠人性的道德調(diào)整就以足夠。

第二，人性本惡說(shuō)。馬基雅維里把人與人之間的關(guān)系看成裸的利益關(guān)系人的本性都是虛偽狡詐，趨利避害，善變，自私自利的。寄希望于人類自身的善是不可想象的，人類必須依賴于一個(gè)強(qiáng)權(quán)統(tǒng)一的外部力量去抑制天性。所以國(guó)家和法律是必然要出現(xiàn)的，是順應(yīng)人類天性出現(xiàn)的。

第三，理性和獸性的混合人性說(shuō)。亞里士多德認(rèn)為是否具有理性是人之所以為人的本質(zhì)屬性，人是具有理性的，而理性的價(jià)值就在于能判別何為善惡，何為正義。但是這種理性是不完全的，都難免受到感情影響，理性的對(duì)立物感情或者沖動(dòng)時(shí)常左右人類，人是不可能完全生活在純粹的理性中的。面對(duì)這種令人厭惡的非理性，斯諾賓莎并建議人們不要選擇逃避，要用理性的態(tài)度對(duì)待。人人都愛(ài)自己這是出于天賦的本能，這是一種不應(yīng)該被責(zé)難的自愛(ài)，是合理的。但是對(duì)自愛(ài)應(yīng)該一分為二的的看待，自愛(ài)的本性是無(wú)可厚非的，但應(yīng)有必要的限度，超出這個(gè)限度的自愛(ài)就是一直惡性。換言之，理性和獸性是混合存在于人的本性中的，獸性是超過(guò)人類理性限度的感情。國(guó)家和法律的出現(xiàn)正是人類天然具有獸性必然結(jié)果。

從諸多學(xué)者對(duì)人性的分析中，我們可以大致得出我們所需要的結(jié)論：人性和正義、國(guó)家及法律有著共生共存的天然關(guān)系，具體說(shuō)來(lái)就是，人性有理性和獸性（非理性，感性）兩部分構(gòu)成，理性的本質(zhì)是至高的善，無(wú)上的正義，是判斷和衡量的正義的最高標(biāo)準(zhǔn)，在純粹理性的國(guó)度里是不需要國(guó)家的，更不要具有外部暴力強(qiáng)制性的法律，國(guó)家和法律沒(méi)有生存和發(fā)展的空間。感性世界是人類惡性滋生的沃土，正義在感性世界生存是必須依靠國(guó)家和法律的保障，只有國(guó)家和法律才能提供判斷正義的標(biāo)準(zhǔn)，那是一個(gè)混沌和無(wú)序的世界。在人性的基礎(chǔ)上，正義的理念逐漸清晰起來(lái)，凡是符合理性的就是正義的，這是一種內(nèi)部自發(fā)的正義：人人都渴望理性，渴望自愛(ài)，希望走出野蠻恐懼的世界，但是感性與理性是亦趨亦步的，于是國(guó)家和法律作為外部的手段應(yīng)運(yùn)而生，成就另一種外部自覺(jué)的正義。這樣正義的內(nèi)涵在人性上一理性和感性一實(shí)現(xiàn)了完美的統(tǒng)一。

二、正義的內(nèi)涵與外延

探究了正義的人性基礎(chǔ)后，擺在我們面前一個(gè)棘手而又無(wú)法的回避的問(wèn)題就是究竟什么是正義？這個(gè)問(wèn)題的答案關(guān)系著對(duì)國(guó)家和法律的理解和評(píng)價(jià)。概念的精確界定是理解問(wèn)題的關(guān)鍵和核心。但是，對(duì)正義下定義確是一件似乎不可能實(shí)現(xiàn)的事情。但是就是這樣一件不可能的事情卻是一切其他問(wèn)題的起點(diǎn)。所以我們不得不對(duì)正義的概念做一個(gè)大致的不精確的界定。正義不僅是一個(gè)政治哲學(xué)概念，更是一個(gè)道德倫理概念。正義從希臘人有關(guān)自然法的學(xué)說(shuō)中不難發(fā)現(xiàn)，自然法、自然權(quán)利等詞基本上是在公平。正義、道德和理性等意義上使用的。上文中我們所論及的是政治的正義，而不是自然意義上的正義。那正義究竟能否脫離道德倫理的色彩，成為一個(gè)純粹的無(wú)任何感情因素的概念呢？從古希臘到古羅馬，從上帝之城到世俗之城，正義概念的內(nèi)涵被不斷的豐富和充實(shí)著。誠(chéng)如純粹法學(xué)派凱爾森所言：“自古以來(lái)，什么是正義這一問(wèn)題是永遠(yuǎn)存在的。為了正義問(wèn)題，不知有多少人流了寶貴的鮮血與痛苦的眼淚，不知有多少杰出思想家，從柏拉圖到康德，絞盡了腦汁，可是現(xiàn)在和過(guò)去一樣，問(wèn)題依然未獲解決?！敝匀绱?，是因?yàn)檎x的標(biāo)準(zhǔn)是歷史的、變化的、多元的和相對(duì)的。人們根據(jù)一定社會(huì)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求，形成了判斷是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)，確切地說(shuō)，主要地并且越來(lái)越多的是專門評(píng)價(jià)社會(huì)制度的標(biāo)準(zhǔn)。

一個(gè)精確的概念包括兩個(gè)方面：內(nèi)涵和外延。內(nèi)涵是一個(gè)概念的核心，內(nèi)涵的確定等同于概念的確定。內(nèi)涵和外延的范圍呈現(xiàn)出反比例關(guān)系，內(nèi)涵越是確定，外延的范圍越是狹窄：相反，內(nèi)涵的越是模糊，外延的范圍越是寬闊。如何給一個(gè)概念下定義，通常有兩種方法。第一種方法就是精確內(nèi)涵，內(nèi)涵確定后外延自然也就確定了；第二種方式，只界定出內(nèi)涵的關(guān)鍵特征，通過(guò)外延的范圍進(jìn)一步劃定此概念和彼概念的界限。面對(duì)正義豐富紛雜的內(nèi)容，對(duì)正義的界定將采取第二種方法。正義是法律的首要價(jià)值，法律基本與正義是同義詞。

從正義的概念入手，我們又得出一個(gè)推論，就是正義的目標(biāo)=法律的首要價(jià)值=國(guó)家的穩(wěn)定秩序，正義和法律及國(guó)家之間隱藏的關(guān)系漸漸明晰了。但是在這個(gè)階段，對(duì)正義的理解更多是自然意義上的正義觀，而正義和國(guó)家及法律之間的聯(lián)系也是脆弱的，若隱若現(xiàn)的。正義更過(guò)的是在人性善論，即使退一步講也是人性混合論的基礎(chǔ)上談?wù)摰摹Ｕx的道德色彩仍是極為濃重的。究竟剝離道德色彩的正義，甚至說(shuō)在人性惡論的基礎(chǔ)上的正義究竟是何種模樣？在這兩種不同的正義觀下，正義=國(guó)家=法律的數(shù)學(xué)等式又將如何運(yùn)作？

三、道德正義的產(chǎn)物：國(guó)家和法律

在對(duì)正義的概念有了一個(gè)大致的輪廓后，接下來(lái)我們探求一個(gè)極為有趣的問(wèn)題：我們的國(guó)家和法律有著什么關(guān)系？這個(gè)問(wèn)題不僅是一個(gè)法學(xué)問(wèn)題，更是一個(gè)有趣的邏輯問(wèn)題，就像是先有雞還是先有蛋一般。亞里士多德認(rèn)為，“城邦以正義為原則。由正義衍生的禮法，可憑以判斷人間的是非曲直，正義恰正是樹(shù)立社會(huì)秩序的基礎(chǔ)?！闭x和國(guó)家及法律的關(guān)系被亞里士多德一針見(jiàn)血的指出，亞氏的結(jié)論是下文展開(kāi)論述的基礎(chǔ)和核心。那么我們所要思考就是在國(guó)家和法律中什么是正義？為了更好的解答這個(gè)問(wèn)題，我們先看看國(guó)家和法律的起源，希望在源流處發(fā)現(xiàn)正義最初始的蹤影。

關(guān)于國(guó)家的起源論從霍布斯的自然狀態(tài)起源論和洛克的政治狀態(tài)起源論可見(jiàn)一斑。在這兩位學(xué)者的的著作中，不僅論述了他們自己的國(guó)家起源論，更是批判了原有的仍根深蒂固的盤踞在多數(shù)人思想中的荒謬的起源論。這兩位的學(xué)者的起源觀雖有很多不同，但是我認(rèn)為他們二者更是一脈相承，洛克將霍布斯的國(guó)家起源論進(jìn)行了現(xiàn)實(shí)的調(diào)整，更加具有說(shuō)服力。

（一）霍布斯的自然狀態(tài)國(guó)家起源論

在霍布斯看來(lái)，國(guó)家、法律和正義是如影隨形的。正義、國(guó)家和權(quán)力三者的關(guān)系也若隱若現(xiàn)。正義與權(quán)力的關(guān)系現(xiàn)在變得很明顯，而且，由于至上權(quán)力的存在需要以國(guó)家的形式來(lái)表現(xiàn)，所以正義與國(guó)家的關(guān)系也變得很緊密。國(guó)家的形成是正義存在的物質(zhì)形式保證，正義根源于國(guó)家權(quán)力的至上性和統(tǒng)一性中。若結(jié)合國(guó)家存在的根本目的，正義可以走出神圣的理論殿堂，能夠以具體的形態(tài)為人們所知。所以國(guó)家運(yùn)用至上統(tǒng)一的權(quán)力以實(shí)現(xiàn)國(guó)家存在目的便是正義的。霍布斯雖然承認(rèn)者的權(quán)力是人們同意授予的，但是他堅(jiān)持人們一旦授權(quán)后就不能反悔，者的權(quán)力是絕對(duì)的，不可轉(zhuǎn)讓的，人民只有絕對(duì)服從的義務(wù)。正義同時(shí)也體現(xiàn)在國(guó)家與臣民的權(quán)力義務(wù)關(guān)系中，具體表現(xiàn)為，國(guó)家的行為沒(méi)有什么是不正義的，而人民對(duì)國(guó)家權(quán)力的絕對(duì)的無(wú)條件的服從就是正義，任何的反抗都是不義的行為。正義在國(guó)家和臣民中是一種不平衡的存在。

（二）洛克的政治狀態(tài)的國(guó)家起源論

洛克在政治上則表現(xiàn)為對(duì)絕對(duì)權(quán)力的反省與不信任。國(guó)家權(quán)力和個(gè)人權(quán)力之間是有一條涇渭分明的界限的。國(guó)家權(quán)力的邊界是由人民大眾劃定的，不是與生俱來(lái)的，更不是隨心所欲，毫無(wú)節(jié)制的。在洛克以前，大多數(shù)人都認(rèn)為國(guó)家的權(quán)力和家父權(quán)有著天然的聯(lián)系，當(dāng)大家把眼光從“上帝之城”中轉(zhuǎn)移到“世俗世界”，這似乎成為國(guó)家存在的唯一的合理的解釋。其中亞里士多德在《政治學(xué)》也從家庭一村坊一國(guó)家的模式闡述了國(guó)家的起源。在亞氏的國(guó)家進(jìn)化環(huán)節(jié)中，家庭是國(guó)家產(chǎn)生的最原始的起點(diǎn)，而傳統(tǒng)的家庭并非現(xiàn)代意義上的小核心家庭，更多的擁有的宗族的特征。所以家庭中家父權(quán)不可避免的和國(guó)家中者的權(quán)力或多或少的混雜在一起。但是洛克針對(duì)來(lái)自家父權(quán)的論斷進(jìn)行了猛烈的抨擊。但是政治權(quán)力和父權(quán)這兩種權(quán)力是絕然不同而有區(qū)別的，是建立在不同的基礎(chǔ)上而又各有其不同的目標(biāo)的。父權(quán)的產(chǎn)生是基于生育行為自然產(chǎn)生，權(quán)力的存續(xù)期間大多維持在子女尚無(wú)完全的理性階段。而的產(chǎn)生是恰恰相反的，它來(lái)源于理性人自覺(jué)自愿的行為。因此父權(quán)不能包括一個(gè)君主或官長(zhǎng)對(duì)他臣民的那種統(tǒng)轄權(quán)的任何部分或任何可能的程度。所以者的權(quán)力并非自然的，臣民受制于法律和者也不是自然的，這都是理性決斷的結(jié)果。在洛克看來(lái)，國(guó)家的正義與理性一對(duì)孿生體。只是符合的理性的就是正義的。而最大的理性就是國(guó)家權(quán)力和個(gè)人權(quán)利的分界。國(guó)家的權(quán)力按照理性自由人的合理安排以公共利益為目的有計(jì)劃的運(yùn)行。

關(guān)于法律與人性的思考范文第4篇

一、作為研究視角的法律與電影

(一)法律與電影研究的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

在表象上，法律是一個(gè)科學(xué)的世界，電影則是一個(gè)人文的世界;思維上，電影重形象、感性思維，而法律重抽象、邏輯思維;語(yǔ)言上，前者力求修辭，模糊性、藝術(shù)化強(qiáng)，而后者務(wù)求簡(jiǎn)潔，確定性、嚴(yán)謹(jǐn)性強(qiáng);美學(xué)上，前者個(gè)性、奔放、灑脫、自由，而后者莊重、嚴(yán)肅、冷峻、沉悶。所以，“在通常的情況下，人們很少會(huì)把法律和電影聯(lián)系在一起。法律似乎是社會(huì)生活里一切教條、刻板、無(wú)情以及理性思維的象征，而電影則代表了人們多姿多彩、浪漫感性的生活態(tài)度?！保?］然而，在內(nèi)容與功能上，法律和電影又存在著不容忽視的重疊與耦合。相對(duì)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，法律和電影皆屬于上層建筑范疇，作為一種制度觀念、文化現(xiàn)象，法律和電影必然分享著一些共通的實(shí)質(zhì)因素。從實(shí)質(zhì)內(nèi)容上講，所有經(jīng)典的電影作品都以揭示人性為最基本的任務(wù)，而現(xiàn)代法治型法律同樣以人為邏輯起點(diǎn)，以人為本、張揚(yáng)人性?，F(xiàn)實(shí)生活中的人是法律與電影聯(lián)結(jié)的媒介，人是法律與電影研究最基本的支點(diǎn)，對(duì)人的關(guān)注構(gòu)成了法律與電影研究的內(nèi)容基礎(chǔ)。從功能上講，法律以社會(huì)生活與文化為基礎(chǔ)，反映著社會(huì)文化，以社會(huì)關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，對(duì)人的行為發(fā)揮指引、預(yù)測(cè)、評(píng)價(jià)、強(qiáng)制作用，同時(shí)，法律還以其內(nèi)在固有的價(jià)值觀念熏陶人，教育人。電影來(lái)自于生活并高于生活，來(lái)自于生活意味著電影反映著生活及其文化，而高于生活則意味著電影對(duì)生活及文化有所敲打、有所清理、有所提升，這就決定了電影之于觀眾必然會(huì)起到思想示范、行為引導(dǎo)作用。法律和電影都能夠從各自的角度對(duì)人的生活、思想與行為產(chǎn)生影響，成為法律與電影研究的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)之一。要言之，盡管“嚴(yán)肅者，法術(shù)，輕快者，藝術(shù)”［2］，但是“法律可以利用藝術(shù)，藝術(shù)也可以利用法律”［3］，法律與電影研究的現(xiàn)實(shí)可行性與必要性即在此中。

(二)法律與電影研究的學(xué)理背景

作為一種研究視角，法律與電影研究的學(xué)術(shù)淵源或背景在于當(dāng)代方興未艾的法律與文學(xué)研究。濫觴于上世紀(jì)70年代美國(guó)法學(xué)院的法律與文學(xué)流派盡管還未、或許也不太可能會(huì)獲得主流的法律思潮地位，但作為一種交叉的思潮或視野，法律與文學(xué)的魅力以及由此產(chǎn)生的引力是相當(dāng)大的:在法學(xué)研究領(lǐng)域，法律與文學(xué)研究在英美等西方國(guó)家已蔚然成風(fēng)［4］，在中國(guó)也已引起了學(xué)者們的濃厚興趣;在法學(xué)教育領(lǐng)域，法律與文學(xué)已經(jīng)走進(jìn)法學(xué)院的課堂［5］9，并可以預(yù)計(jì)會(huì)在法律課堂站穩(wěn)腳跟。關(guān)于法律與文學(xué)的研究領(lǐng)域，一種經(jīng)典的四分法認(rèn)為，法律與文學(xué)可具體劃分為:文學(xué)中的法律、作為文學(xué)的法律、通過(guò)文學(xué)的法律、有關(guān)文學(xué)的法律［5］18。其中，學(xué)界較為集中的關(guān)注點(diǎn)在于文學(xué)中的法律與作為文學(xué)的法律［6］，通俗地說(shuō)，也就是文學(xué)中的法律與法律中的文學(xué)兩支。不管是“文學(xué)中的法律”還是“法律中的文學(xué)”，此中的“文學(xué)”的范圍并不局限于狹義理解的文學(xué)名著或文學(xué)作品，而是擴(kuò)展到了更為廣泛的視聽(tīng)藝術(shù)作品［7］，這些視聽(tīng)藝術(shù)作品包括了電影。盡管電影是繼文學(xué)、戲劇、繪畫、音樂(lè)、舞蹈、雕塑后的第七藝術(shù)，但是電影又是融合各種藝術(shù)的綜合藝術(shù)，其中就包含了不可或缺的文學(xué)因素，即電影中的文學(xué)［8］。正是因?yàn)閺V義的文學(xué)包括了電影作品，而電影又包含著文學(xué)因素，所以，法律與文學(xué)研究必然包括法律與電影研究，法律與電影研究也就成為法律與文學(xué)研究的一個(gè)嶄新領(lǐng)域，同時(shí)也成為法律與人文、法律與大眾文化交叉研究的前沿地帶。

(三)法律與電影研究的領(lǐng)域與范圍

遵循法律與文學(xué)研究的學(xué)術(shù)邏輯，法律與電影研究可以從以下兩個(gè)主要方面展開(kāi):其一是電影中的法律，即關(guān)于法律的電影，就是研討電影作品中的法律問(wèn)題。此一類研究的對(duì)象集中于法律電影，所謂法律電影乃是一種類型電影，即運(yùn)用法律素材、講述法律故事、反映法律問(wèn)題，法律電影中的素材或主題包括了法律案件與制度(諸如影響性訴訟、爭(zhēng)議性法案等)、法律實(shí)踐(諸如審判、辯護(hù)、公訴、執(zhí)法等)、法律人(諸如法官、律師、獄警、檢察官、陪審團(tuán)等)、法律命題(諸如正義、人權(quán)、自由、復(fù)仇、同性戀、安樂(lè)死、情理與法理、道德與法、政治與法等)，它們既可能對(duì)法律制度與理念進(jìn)行正面的張揚(yáng)，也有可能對(duì)法律現(xiàn)實(shí)與困境進(jìn)行激烈的批判。法律電影為法律的人文精神提供了獨(dú)特而細(xì)膩的描述，法律電影是揭示法律價(jià)值、意義的必要媒介之一，研究法律電影中的法律現(xiàn)象有助于發(fā)掘法理與人情、法意與人心的深刻關(guān)聯(lián)。其二是法律中的電影，即關(guān)于電影的法律，就是研討法律對(duì)電影的規(guī)制、與電影相關(guān)的版權(quán)等問(wèn)題。應(yīng)該說(shuō)此一類研究已經(jīng)包括在傳統(tǒng)法學(xué)研究之中，比如廣電文藝管理法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等都涉及電影業(yè)、電影市場(chǎng)的監(jiān)管，電影的制作、引進(jìn)、發(fā)行，以及電影作品的形式、內(nèi)容等相關(guān)問(wèn)題。鑒于我國(guó)文藝法制發(fā)展的滯后，法律規(guī)制電影的研究領(lǐng)域是可以大有作為的，比如我國(guó)電影業(yè)監(jiān)管、電影審查制出現(xiàn)許多備受詬病的弊端，《電影促進(jìn)法》、《電影法》等更為系統(tǒng)而規(guī)范的法律的出臺(tái)備受期待;電影分級(jí)制度則完全處于懸而未決狀態(tài)，而“電影分級(jí)制是解決我國(guó)電影業(yè)發(fā)展瓶頸最直接和核心的法律制度”［9］。此外，法律與電影研究甚至還可以從作為電影的法律著手，運(yùn)用電影的表演、敘事手法來(lái)講述法律舞臺(tái)上的法律人或法律關(guān)系主體們的角色扮演問(wèn)題;同時(shí)，還可以從作為法律的電影著手，根據(jù)法學(xué)理論與影視理論探討電影對(duì)人的思想行為、社會(huì)關(guān)系所發(fā)揮的類法律的教化與調(diào)整功用。

二、作為教育手段的法律與電影

(一)作為法學(xué)的教學(xué)方法

1．法律與電影教學(xué)方法的意義

教學(xué)方法是教學(xué)改革的關(guān)鍵和切入點(diǎn)［10］。提高法學(xué)教育的成效，促進(jìn)并實(shí)現(xiàn)法學(xué)教育的轉(zhuǎn)型，法學(xué)教育方法可謂是一個(gè)重要突破口，法律與電影就是這樣一個(gè)突破口。作為教育手段的法律與電影，其要義在于看電影、悟法律，就是結(jié)合法學(xué)課程之內(nèi)容，播放題材關(guān)聯(lián)的法律電影，讓法律知識(shí)和原理與法律電影互為關(guān)照，實(shí)現(xiàn)以理服人與以情動(dòng)人的有機(jī)結(jié)合。以筆者多年所講授的法理學(xué)課程為例，法理學(xué)難教、更難學(xué)，這可能是法學(xué)專業(yè)師生共同的感受。在當(dāng)代中國(guó)法學(xué)教育改革的大背景下，這亦為法學(xué)教育界所著重關(guān)注。我以為法理學(xué)難教，既有開(kāi)課時(shí)段的原因、教材的原因，亦有教法的問(wèn)題;而對(duì)學(xué)生來(lái)講，法理學(xué)之所以難學(xué)，既有知識(shí)結(jié)構(gòu)與理解能力上的原因，亦有學(xué)習(xí)方式的問(wèn)題。突破法理學(xué)教與學(xué)之難，最關(guān)鍵的在于方式方法的問(wèn)題。改革手段、創(chuàng)新方法不僅是最易突破的，也是最易生效的。將法律與電影引入法理學(xué)教學(xué)，不失為一種有益的嘗試。將法律電影引入法理學(xué)教學(xué)并不僅因其新鮮、娛樂(lè)、好玩，更為重要的是它所發(fā)揮的值得重視的教學(xué)作用。首先，該方法有助于增進(jìn)學(xué)生的理論把握，拓寬他們的思維視野。法律與電影教學(xué)方法易于誘發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，能夠讓他們?cè)陔娪暗纳鷦?dòng)氛圍中開(kāi)放理解力與想象力，更具象地把握法的知識(shí)與方法，增強(qiáng)他們對(duì)實(shí)踐問(wèn)題的理論分析能力，從而避免講授式教學(xué)極可能出現(xiàn)的沉悶、乏味氛圍以及知識(shí)理解、運(yùn)用上的障礙或困惑。同時(shí)，由于法律電影所折射的法律現(xiàn)象、所追問(wèn)的法律問(wèn)題可能會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越書(shū)本理論知識(shí)的范圍，這有助于培養(yǎng)學(xué)生更為獨(dú)立、發(fā)散、批判的法律思維方式，從而避免基于老師、課本而形成的依附、單調(diào)、保守的思維陋習(xí)。其次，該方法有助于強(qiáng)化學(xué)生的現(xiàn)實(shí)認(rèn)知，熏陶他們的人文品格。法學(xué)本科生絕大多數(shù)涉事較淺，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)不足，缺乏對(duì)生活與人際復(fù)雜性的認(rèn)識(shí)，而充分反映世事人心的經(jīng)典電影正可以拓展學(xué)生對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的了解。同時(shí)，法律不僅是規(guī)則的體系還是意義的體系，法學(xué)不僅是社會(huì)科學(xué)還是一種人學(xué)［11］，法學(xué)教育也“不僅僅是職業(yè)教育，從最深層次的意義上講，它同時(shí)也是一種人文教育”［12］。這便意味著法律人應(yīng)當(dāng)具備人文素養(yǎng)，法科學(xué)生是未來(lái)法律人，尤其需要培養(yǎng)人文精神。作為一種藝術(shù)形式，法律電影一般都展現(xiàn)著人文關(guān)懷，張揚(yáng)著人的自由與人性的尊嚴(yán)，有助于熏陶學(xué)生的人文感知、人文品格，從而避免對(duì)法律的教條式、機(jī)械化的理解與運(yùn)用。

2．法律與電影教學(xué)方法的運(yùn)用

如何具體運(yùn)用法律與電影教學(xué)方法呢?仍以法理學(xué)教學(xué)為例，作為法學(xué)本科專業(yè)的基礎(chǔ)性必修課程之一，法理學(xué)的講授課時(shí)一般占據(jù)總課時(shí)的大部分，這一硬性要求使得法律與電影教學(xué)法只能安排在實(shí)踐課時(shí)里面。由于實(shí)踐課時(shí)有限，加之同樣需要運(yùn)用的諸如主題辯論、案例討論等其他實(shí)踐教學(xué)形式的限制，這便要求教師結(jié)合課程各章節(jié)內(nèi)容之重要性、難易度等因素選擇性使用法律與電影教學(xué)法。該方法的具體運(yùn)用:第一步:經(jīng)典電影的遴選與剪輯。在教學(xué)預(yù)備階段，教師應(yīng)該根據(jù)“緊扣生活邏輯、聚焦法理主題、貼近大學(xué)生口味”等標(biāo)準(zhǔn)精心遴選經(jīng)典法律電影，并可以在遴選確定了的基礎(chǔ)上對(duì)影片進(jìn)行適當(dāng)剪輯，以確保特定課時(shí)內(nèi)完成播放。第二步:影片播放前的教學(xué)組織與安排。如果是先觀看后講授的話，可以要求學(xué)生提前預(yù)習(xí)相關(guān)章節(jié)并提示學(xué)生注意與電影相關(guān)的知識(shí)重點(diǎn)，從而讓學(xué)生帶著理論去看電影;如果是先講授后觀看的話，可以在授課后、放映前提前設(shè)計(jì)需要學(xué)生關(guān)注、思考的問(wèn)題，讓學(xué)生帶著問(wèn)題去看電影。一般來(lái)講，先講授后觀看的套路更為可取一點(diǎn)。第三步:觀看影片。正式播放前提示學(xué)生注意記錄電影敘事中的何時(shí)、何地、何人、何事、為何，播放完畢后布置觀后感或發(fā)言稿作業(yè)，并可征集發(fā)言的同學(xué)名單，為下一步教學(xué)活動(dòng)做準(zhǔn)備。第四步:影片觀摩后的教學(xué)研討與總結(jié)。這一步至關(guān)重要，影片教學(xué)的意義集中展現(xiàn)于這一環(huán)節(jié)。在學(xué)生完成觀感或發(fā)言稿的前提下，這一環(huán)節(jié)應(yīng)該主要由學(xué)生圍繞事先布置的議題進(jìn)行討論或辯論，讓他們充分發(fā)揮運(yùn)用法理分析具體問(wèn)題的能力。討論或辯論過(guò)程中，還可以允許部分學(xué)生圍繞事先布置議題之外的問(wèn)題進(jìn)行探討，給學(xué)生發(fā)散性思考以訓(xùn)練的機(jī)會(huì)。討論或辯論的具體形式可以多樣化:既可采取自由發(fā)言的形式，也可采取分小組討論與小組代表總結(jié)發(fā)言相結(jié)合的形式，還可采取主題辯論的形式;既可允許結(jié)合事先擬好的影評(píng)自說(shuō)自話的形式，也可允許反駁、質(zhì)疑他人觀點(diǎn)的發(fā)言形式。當(dāng)然，教師應(yīng)該在該環(huán)節(jié)中擔(dān)當(dāng)好主持人的角色，防止偏題、跑題或無(wú)謂之爭(zhēng)吵，而且在討論或辯論結(jié)束后，教師對(duì)學(xué)生發(fā)言點(diǎn)評(píng)，并對(duì)相關(guān)理論進(jìn)一步概括或升華。整個(gè)教學(xué)活動(dòng)中應(yīng)該避免對(duì)法律電影的過(guò)度依賴。法律電影畢竟不是法律，電影作品的虛構(gòu)性、表演的戲劇性都有可能導(dǎo)致或出現(xiàn)法律上的夸張或錯(cuò)誤，從而有可能讓學(xué)生對(duì)現(xiàn)實(shí)法治產(chǎn)生失望之感或在法律知識(shí)上誤導(dǎo)學(xué)生。因此，在研討電影之于法律的正面意義的同時(shí)，還應(yīng)該對(duì)法律電影中的法律錯(cuò)誤或夸張進(jìn)行剖析。

(二)作為高校的選修課程

法律與電影，不僅可以作為一種教學(xué)方法，甚至還可以將其擴(kuò)展為一門高校選修課程。這樣的做法已經(jīng)有先行實(shí)踐的范例，例如，武漢大學(xué)、華東政法大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)、中國(guó)人民大學(xué)等高校為學(xué)生開(kāi)設(shè)的“電影中的法律”、“經(jīng)典法律影視賞析”、“法律與電影”、“影像中的司法”等課程，這些課程實(shí)踐正在被越來(lái)越多的學(xué)校與教師們所效法。同時(shí)，這種做法還得到了法學(xué)教育界的理論呼應(yīng)與支持，例如，有法學(xué)教育機(jī)構(gòu)舉辦過(guò)專門的座談會(huì)研討“法律影像在教學(xué)中的運(yùn)用”問(wèn)題［13］，亦有法學(xué)教育界人士指出，法學(xué)教育模式應(yīng)該將書(shū)寫法學(xué)(以口傳的意象以及書(shū)寫的論述所傳達(dá)的法律)與影視法學(xué)(以視覺(jué)的影像和影片的論述所傳達(dá)的法律)巧妙地結(jié)合起來(lái)［14］。

關(guān)于法律與人性的思考范文第5篇

良治和善治是人類社會(huì)的不懈追求。而法治是人類社會(huì)追求善治和良治的智慧和經(jīng)驗(yàn)結(jié)晶。亞里士多德說(shuō)法治是良好的法律得到良好地實(shí)施。那么，在良法和良好實(shí)施之間必然存在一個(gè)中間環(huán)節(jié)，那就是具有德性的人，否則即使是良好的制度也不可能獲得良好實(shí)施，所謂歪嘴和尚念歪經(jīng)。誠(chéng)然，良法與美德之人都是一種理想狀態(tài)?，F(xiàn)實(shí)中不乏惡法與不良之人。但是，對(duì)德性的追尋在大千世界與蕓蕓眾生中依然閃耀著耀眼的光芒，積蓄著溫暖人心的力量。不僅在法律實(shí)施領(lǐng)域如此，在立法領(lǐng)域如果立法者不具有政治的美德，那么作為法治前提的良法也難以存在。

同時(shí)，在另一層面，個(gè)體是否具有德性在不同制度背景下的命運(yùn)也不相同。一個(gè)具有德性的個(gè)體，在制度環(huán)境不利的條件下也能夠更好地掌握命運(yùn)；而喪失德性的個(gè)體，在制度背景下只有痛苦可嘆的命運(yùn)。在制度遙不可及時(shí)，希求制度支持的猶豫不定、滿懷狐疑的個(gè)體，可能導(dǎo)致對(duì)制度的不信任而放棄對(duì)制度的希望。在文學(xué)作品中，制度和德性的關(guān)系體現(xiàn)為個(gè)體在制度中的命運(yùn)，個(gè)體的命運(yùn)體現(xiàn)為對(duì)制度的肯認(rèn)、抗?fàn)幒突蛘邌适Ｍ?，同時(shí)也在一定程度上暗示了制度的命運(yùn)。

目前，對(duì)德性或者美德的研究主要屬于倫理學(xué)的領(lǐng)域。美德倫理學(xué)肇始于亞里士多德，中經(jīng)圣奧古斯丁和托馬斯?阿奎那承其余緒，現(xiàn)代則由英國(guó)哲學(xué)家安斯庫(kù)姆最早倡導(dǎo)，至麥金泰爾集其大成。我國(guó)的美德倫理學(xué)主要見(jiàn)于儒家思想，對(duì)此的研究著作紛呈，如康宇著《儒家美德與當(dāng)代社會(huì)》，劉余莉著《儒家倫理學(xué)》等。然而，在法理學(xué)領(lǐng)域罕見(jiàn)對(duì)制度與美德或者德性關(guān)系的研究。本文擬從文學(xué)、思想史的視角，結(jié)合的現(xiàn)實(shí)案例的思考分析，對(duì)制度與德性關(guān)系進(jìn)行反思性研究。

二、制度、德性關(guān)系分析：一個(gè)文學(xué)的視角

以文學(xué)作品之中的人物研究分析人物德性與制度的關(guān)系，自然會(huì)引發(fā)一個(gè)問(wèn)題：文學(xué)故事均是作家的虛構(gòu)，以其作為分析的依據(jù)，是否有意義？細(xì)細(xì)想來(lái)，此問(wèn)題不過(guò)是一個(gè)假問(wèn)題。實(shí)質(zhì)上，文學(xué)的世界與現(xiàn)實(shí)的世界并非兩個(gè)完全隔絕的世界，在一定程度上經(jīng)典作品所描繪的世界是更加純粹、更加理想的真實(shí)，體現(xiàn)了經(jīng)典作家對(duì)處于自然、社會(huì)中的人的命運(yùn)的深入思考和剖析。以經(jīng)典作品為依據(jù)分析制度與人的德性的關(guān)系，是具有價(jià)值和意義的。

（一）制度背景中的德性與命運(yùn)

余華的小說(shuō)《活著》中福貴一生經(jīng)過(guò)了無(wú)數(shù)坎坷和磨難：先是因?yàn)橘€揮霍盡了祖產(chǎn)，喪失祖產(chǎn)后種田度日卻被抓了壯丁經(jīng)歷槍林彈雨、九死一生，之后先后經(jīng)歷了自己的兒子有慶、女兒鳳霞、妻子家珍、女婿二喜、外孫苦根的死別，最后只有一牛與他相伴共同面對(duì)命運(yùn)。但是，福貴樂(lè)觀、堅(jiān)韌地承受著命運(yùn)給予他的一切。在中國(guó)的語(yǔ)境中，活著就是個(gè)體命運(yùn)的展開(kāi)，就是在日常生活中“過(guò)日子”和“做人”，通過(guò)磨礪個(gè)體的德性，應(yīng)對(duì)命運(yùn)中的艱難困苦、無(wú)奈無(wú)常和幸福歡樂(lè)。正如余華概括的那樣：“活著，在我們中國(guó)的語(yǔ)言里充滿了力量，它的力量不是來(lái)自于叫喊，也不是來(lái)自于進(jìn)攻，而是忍受，去忍受生命賦予我們的責(zé)任，去忍受現(xiàn)實(shí)給予我們的幸福和苦難、無(wú)聊和平庸?！盵1]當(dāng)然，福貴的命運(yùn)也是在一定的制度和結(jié)構(gòu)背景中發(fā)生的，正是這些背景構(gòu)成了福貴命運(yùn)展開(kāi)的舞臺(tái)和空間。這些制度和結(jié)構(gòu)在許多情況下對(duì)福貴和其家人并不公正，然而福貴憑借其堅(jiān)韌、樂(lè)觀的德性在經(jīng)歷了種種劫難后依然活著，昭示了一個(gè)簡(jiǎn)單而深刻的道理：即面對(duì)嚴(yán)酷的命運(yùn)，一個(gè)人仍然可以保持其德性，從而體現(xiàn)出對(duì)制度和結(jié)構(gòu)的超越性。

（二）制度背景中喪失德性與命運(yùn)

陀思妥耶夫斯基的《罪與罰》中的中心人物拉斯柯?tīng)柲峥品蛟疽晃皇恰坝兄呱械男愿窈痛缺男哪c”的青年。他出身貧寒家庭， 僅僅依靠母親和妹妹從撫恤金和微薄薪金中節(jié)約下來(lái)少許錢維持其在彼得堡法科大學(xué)的學(xué)習(xí)生活。窮困的重壓使他無(wú)奈掇學(xué)， 孤身獨(dú)處斗室。但是，他不甘心沉淪，決心通過(guò)自身努力改變自身處境。在對(duì)自身困境和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的反思中，提出了一種“理論”：將人分為平凡、不平凡兩類， 平凡者屬于“繁殖同類的材料”，應(yīng)當(dāng)俯首貼耳、任人宰割， 是微不足道的“ 虱子”；而不平凡的人不受法律約束， 為達(dá)目的，不擇手段。拉斯柯?tīng)柲峥品驔Q心成為一個(gè)不平凡的人。

拉斯柯?tīng)柲峥品驗(yàn)榱蓑?yàn)證自己是否是不平凡之人，開(kāi)始籌劃謀殺其房東同時(shí)也是一個(gè)放高利貸的老太婆。在其猶豫不決之時(shí)，小官吏馬爾美拉陀夫一家的貧困潦倒以及女兒索尼婭不得不賣身維持全家生活的悲慘處境，以及妹妹杜尼雅當(dāng)家庭教師時(shí)受到的種種侮辱等等，促使拉斯柯?tīng)柲峥品蚨聪に幧鐣?huì)的不平等和黑暗。平凡者唯有忍受痛苦和侮辱，他不甘心成為被視為“虱子”的普通人， 因而殺了放高利貸的老太婆阿廖娜? 伊凡諾夫娜以及其妹妹麗扎韋塔，墜入犯罪深淵。犯罪后，經(jīng)歷了嚴(yán)重的精神危機(jī)和良心不安，最后終于自首。

拉斯柯?tīng)柲峥品蛏硖幍牟还?、不合理的社?huì)制度和結(jié)構(gòu)使他跌落犯罪深淵而自我負(fù)罪。在一定意義上，拉斯柯?tīng)柲峥品虻姆缸镎菍?duì)其處身的社會(huì)制度與結(jié)構(gòu)的悲劇性的抗?fàn)幒头磽簦渲刑N(yùn)含了多少沉痛和悲辛。拉斯柯?tīng)柲峥品蛟诓荒芡ㄟ^(guò)個(gè)體力量改變不合理社會(huì)制度和結(jié)構(gòu)的前提下，意圖通過(guò)犯罪手段使自己成為不平凡的人這一私己目的。在任何社會(huì)，為了狹隘的個(gè)人目的和利益致人死地的行為，均為道德和法律所不容。正是在這一點(diǎn)上，拉斯柯?tīng)柲峥品蛘咽酒浔旧淼滦缘牟蛔?，等待他的也只有痛苦可憐的命運(yùn)遭際。

三、制度與德性：思想史的考察

回顧思想史，對(duì)于制度與德性的問(wèn)題，法哲學(xué)罕有關(guān)注。但是，對(duì)于制度與德性的關(guān)系，中西思想家則產(chǎn)生了分殊。西方基于人性惡（本質(zhì)上對(duì)人的德性能力持否定或者懷疑態(tài)度）的預(yù)設(shè)，主張法治并通過(guò)制度遏制人性中惡的成分；而中國(guó)傳統(tǒng)儒家思想則主張性善論，側(cè)重主張德治與人治，但是也并非不重視制度規(guī)則的作用。總體而言，中國(guó)傳統(tǒng)思想比較重視人的德性的培育。

我國(guó)傳統(tǒng)思想不乏性惡論，如韓非。但是，韓非主張?zhí)煜轮拢粩嘤诜?，似有法治精神，但其?shí)質(zhì)不過(guò)是君主御民之具、驅(qū)民之術(shù)而已。但是，法家重視外在制度規(guī)則的洞見(jiàn)不可偏廢。居中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)主流地位的儒家思想主張性善論。孟子認(rèn)為人有惻隱之心、羞惡之心、辭讓之心和是非之心，此四端充而擴(kuò)之，可以為圣人。孟子的性善并非認(rèn)為人性純乎至善，而是認(rèn)為人性可經(jīng)修養(yǎng)而至至善之境，所謂人人可以為堯舜。基于此孟子認(rèn)為理想的政治制度當(dāng)以“有圣人之德者居天子之位”。[2]但是，孟子也并非不重視制度與規(guī)則。孟子也曾經(jīng)說(shuō)過(guò)“徒善不足以為政，徒法不足以自行”，深刻說(shuō)明了制度與人的德性兩者均是仁政的重要條件。“有圣人之德者居天子之位”一直為儒家的政治理想，至宋代又有內(nèi)圣外王之說(shuō)。該學(xué)說(shuō)為德性的政治。所謂圣為圣賢，王則為統(tǒng)治。宋儒的心學(xué)成圣論，決不僅是講個(gè)體的修養(yǎng)，而是修身治國(guó)平天下的規(guī)定?！肮胖髅鞯掠谔煜抡?，先治其國(guó)；欲治其國(guó)者，先齊其家；欲齊其家者，先修其身；欲修其身者，現(xiàn)正其心。正其心而身修，身修而家齊，家齊而后國(guó)治，國(guó)治而后天下平?！比寮业恼卫硐朐谟谝再t君治天下，所謂身正而令行?？上У氖?，幾千年來(lái)，雖然士大夫集團(tuán)期望“致君于堯舜”，然而幾千年的歷史，賢君幾何？而同時(shí)，士大夫集團(tuán)也未能發(fā)展出制衡君權(quán)、王權(quán)的制度系統(tǒng)，遂使專制無(wú)以制約，天下遂為一家之天下。當(dāng)然，歷史不能假設(shè)，但是歷史的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)則不可不吸取。幾千年的歷史，證明了人治、德治不可行。但是，儒家致力提升人的善性，重視君子人格的培養(yǎng)則是傳統(tǒng)文化中的精髓。

西方法治的源頭可以追溯至亞里士多德。他認(rèn)為法治[3]是理性的統(tǒng)治，而人治則在統(tǒng)治中加入了獸性的成分。自亞里士多德以后，西方法治觀念即以人性惡的預(yù)設(shè)為基礎(chǔ)?？梢?jiàn)在西方文明的源頭，法治已與人性惡的預(yù)設(shè)相互關(guān)聯(lián)。在漫長(zhǎng)的中世紀(jì)，基督教神學(xué)籠罩著一切學(xué)問(wèn)?；浇探?jīng)典《圣經(jīng)》認(rèn)為人有原罪，原罪昭示了人性之惡與不完美，唯有信仰上帝，苦贖罪行，才能得到上帝的寬恕與拯救。基于此，基督教先后提出兩國(guó)論、日月說(shuō)、雙劍說(shuō)三種關(guān)于基督教權(quán)與王權(quán)關(guān)系的學(xué)說(shuō)。這些學(xué)說(shuō)認(rèn)為王權(quán)只應(yīng)當(dāng)涉足世俗事務(wù)，不應(yīng)當(dāng)干涉精神，王權(quán)應(yīng)當(dāng)受到教權(quán)限制與約束。伯爾曼認(rèn)為，教權(quán)與王權(quán)、教會(huì)法體系與世俗法體系的對(duì)立正是西方法治產(chǎn)生的原因。[4]

經(jīng)過(guò)文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)，自然法學(xué)家不再以神性代替人性解釋自然法，而是將自然法視為人的理性的體現(xiàn)。而自然法的理論基石之一就是人性論。霍布斯認(rèn)為在自然狀態(tài)中，人與人關(guān)系為狼與狼的關(guān)系，互相猜疑、不信任，相互斗爭(zhēng)?；诖祟A(yù)設(shè)，霍布斯認(rèn)為人們應(yīng)當(dāng)訂立社會(huì)契約，成立國(guó)家，有者頒布法律，只有通過(guò)法律方能產(chǎn)生正義。英國(guó)啟蒙思想家阿克頓認(rèn)為：“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)的權(quán)力絕對(duì)導(dǎo)致腐敗。”[5]現(xiàn)代新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，人是理性的個(gè)體，而此理性的個(gè)體試圖在現(xiàn)有制度框架下獲得最大的利益。統(tǒng)治者――不論是世襲的統(tǒng)治者、民選議員或者政府官員都易受私利誘惑而行事。[6]西方法治基于人性惡的預(yù)設(shè)，雖然消極，頗有幽暗色彩，但是重視通過(guò)制度和規(guī)則遏制人性惡的因素，具有積極意義。

從思想史的角度而言，中西關(guān)于制度與德性的關(guān)系存在分歧，中國(guó)傳統(tǒng)思想重視培育人的德性，也不排斥制度與規(guī)則的作用；而西方法治思想則預(yù)設(shè)人性為惡，力圖通過(guò)制度和法律遏制人性之惡。

四、制度與德性的現(xiàn)實(shí)分析

我們所處的時(shí)代和社會(huì)，充滿風(fēng)險(xiǎn)和不安全，這已不再僅僅是社會(huì)學(xué)家、學(xué)者們的先知先覺(jué)，已經(jīng)成為普通大眾的感同身受，成為一種日常性的存在。核危機(jī)、生態(tài)安全、食品安全、金融風(fēng)險(xiǎn)等等，已經(jīng)成為不可回避的客觀性事實(shí)。為了應(yīng)對(duì)這些問(wèn)題，人們不僅在技術(shù)上想方設(shè)法應(yīng)對(duì)這些危機(jī)，同時(shí)也為應(yīng)對(duì)這些問(wèn)題設(shè)計(jì)了遏制風(fēng)險(xiǎn)和保障安全的制度。比如對(duì)于核安全和生態(tài)安全，在國(guó)際層面國(guó)際社會(huì)制定了大量的國(guó)際公約，在國(guó)家內(nèi)部層面各個(gè)國(guó)家也制定了國(guó)內(nèi)法律。然而危機(jī)依然存在，其根源在于縱然是良好的制度，衰人也可使制度無(wú)效；況且許多情況下的制度也不過(guò)是體現(xiàn)了特定特定利益集團(tuán)利益的制度而已，這種情況下制度也是衰的。

（一）美國(guó)金融危機(jī)：衰制度與衰人

2008年的美國(guó)次級(jí)房屋信貸危機(jī)引起的全球金融風(fēng)暴，是對(duì)全球化的擁抱者和歡呼者的一記當(dāng)頭棒喝。全球化并沒(méi)有帶來(lái)“歷史終結(jié)”后的大同世界的美好圖景（自由民主加上資本主義），反而帶來(lái)了全球的經(jīng)濟(jì)衰退和社會(huì)恐慌。此次金融危機(jī)已經(jīng)有大量文章作了深刻分析和探討。

表面上，次級(jí)貸款是一個(gè)合法的房屋抵押貸款關(guān)系，似乎是作為貸款者的銀行對(duì)借款人的恩惠和照顧，但是實(shí)質(zhì)上這種操作最終維護(hù)的是金融機(jī)構(gòu)的利益和安全，因?yàn)榻鹑诮Y(jié)構(gòu)在借款人不能還錢時(shí)可以合法取得房屋所有權(quán)，并且借款人還可能惹上一身債務(wù)，最終的結(jié)果是社會(huì)低收入階層本就少的可憐的存款被完全剝脫精光。金融危機(jī)的后果也證明了這一點(diǎn)。

從其本質(zhì)而言，美國(guó)的次級(jí)房貸不過(guò)是資本主義通過(guò)金融操作對(duì)社會(huì)的一次無(wú)情掠奪而已：先是以房?jī)r(jià)會(huì)繼續(xù)上升為誘餌，鼓勵(lì)低收入者進(jìn)行負(fù)債融資性消費(fèi)，同時(shí)廣泛吸納中產(chǎn)階層參與。在不長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，這種金融操作成功誘使大量普通家庭陷入投資大幅超過(guò)其可支配收入的局面，最終導(dǎo)致房產(chǎn)投資者連同無(wú)數(shù)普通業(yè)主全部負(fù)債累累、傾家蕩產(chǎn)。危機(jī)發(fā)生后，在金融巨頭們向美國(guó)政府求救后，美國(guó)政府豪擲7000億美元救市。這是上世紀(jì)“大蕭條”以來(lái)美國(guó)政府規(guī)模最大的就是行動(dòng)?！熬雀徊痪蓉殹背浞煮w現(xiàn)了資本主義內(nèi)的變態(tài)邏輯。

而這一切均是在資本主義國(guó)家的制度框架下發(fā)生的，并不違反法律。通過(guò)美國(guó)次貸引發(fā)的金融危機(jī)，我們清楚地認(rèn)識(shí)到了美國(guó)資本主義制度的實(shí)質(zhì)，那就是少數(shù)人可以通過(guò)合法的手段剝奪社會(huì)大眾。此次金融危機(jī)充分表明了造成美國(guó)次貸危機(jī)的制度是一個(gè)不正義甚至殘酷無(wú)情的“衰”的制度。在這一制度框架內(nèi)，金融資本無(wú)止境追求利潤(rùn)的邏輯，將無(wú)法消除危機(jī)發(fā)生的內(nèi)在機(jī)制，此種危機(jī)也無(wú)法通過(guò)資本主義系統(tǒng)內(nèi)的制度性更新加以避免。而這一“衰”的制度，正是由衰人制定與實(shí)施。這里的“衰人”就是所謂的秉承利潤(rùn)最大化原則行動(dòng)的經(jīng)濟(jì)理性人[7]。這些衰人制定出的所謂的次級(jí)貸款的制度和規(guī)則，不過(guò)是一個(gè)充滿誘惑的制度和規(guī)則陷阱。無(wú)論這一制度規(guī)則如何，這些衰人們總會(huì)找到突破口，使其為衰人們的利益最大化服務(wù)。

美國(guó)次貸引發(fā)的金融危機(jī)以鐵的事實(shí)給我們上了一課。衰人制定的制度并由衰人操控和實(shí)施，其結(jié)果不言而喻：一小部分金融資本家及其幫忙幫閑者通過(guò)“合法”的操作完成了對(duì)社會(huì)大眾的剝奪，最后虧損還要由政府拿納稅人的錢來(lái)兜底。

（二）我國(guó)食品安全制度：衰人使制度無(wú)效

我國(guó)食品安全問(wèn)題層出不窮：在乳品領(lǐng)域就先后發(fā)生了安徽阜陽(yáng)毒奶粉、三聚氰胺奶粉等時(shí)間，在食用油領(lǐng)域發(fā)生了地溝油事件，在肉制品領(lǐng)域發(fā)生了用病死豬肉制造臘肉等事件，以及在商場(chǎng)超市將過(guò)期食品更換新的日期標(biāo)簽后繼續(xù)出售等等。這一系列事件充分顯示了我國(guó)食品安全存在的嚴(yán)重問(wèn)題。面對(duì)食品安全問(wèn)題，我國(guó)先后出臺(tái)了《國(guó)務(wù)院關(guān)于食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》、《乳品質(zhì)量安全監(jiān)督管理?xiàng)l例》、《食品安全法》及其實(shí)施條例等法律法規(guī)。在完善食品監(jiān)管制度后，仍然出現(xiàn)了“假大米”、“毒奶粉”、“瘦肉精” 、“毒豆芽”、“假饅頭”等事件。這充分說(shuō)明對(duì)食品安全而言，僅僅完善制度是完全不夠的。這里需要深思的是，在我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，也規(guī)定了有關(guān)監(jiān)管部門的監(jiān)管職責(zé)的情況下，食品安全事件仍然高發(fā)，人們依然無(wú)法對(duì)食品放心。民以食為天，食品安全問(wèn)題已經(jīng)不僅僅簡(jiǎn)單是產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題，而是一個(gè)社會(huì)、政治問(wèn)題，一個(gè)直指人的心靈的問(wèn)題。

正如人們常說(shuō)的“道高一尺，魔高一丈”，如果制度是道，那么魔即是人的心魔，此心魔無(wú)他，就是唯我，就是為了自我的利益，視他人和社會(huì)為手段，為了實(shí)現(xiàn)自身利益，即使損害他人利益也在所不惜。面對(duì)此心魔，即使再完美的制度，均會(huì)成為被突破或者逾越的對(duì)象。由此而觀之，真正有效的制度乃是能夠有效約束人的“心魔”的制度，能夠在人心產(chǎn)生惡念之際，就使惡念消于無(wú)形，從而不形諸行為。當(dāng)然，制度不能懲罰思想，但是應(yīng)當(dāng)能夠影響人的心靈。

由此反觀我國(guó)食品安全制度實(shí)施的實(shí)際和食品安全事件多發(fā)的情況，不難看出這些事件的發(fā)生，一些企業(yè)唯利是圖，罔顧道德底線，致他人生命與健康于不顧是主要原因，當(dāng)然有關(guān)部門監(jiān)管缺位、不積極履行職責(zé)也是重要原因。這這一方面說(shuō)明我國(guó)相關(guān)法律制度，還不能有效深入人的心靈，不能對(duì)人心這一“黑箱”產(chǎn)生有效影響。另一方面，也說(shuō)明制造經(jīng)營(yíng)偽劣有毒食品的無(wú)良商販，為了謀取一己私利，根本不顧他人生命和健康。比如，2011年上海發(fā)生的“毒饅頭”事件，生產(chǎn)者隨意在饅頭中加入對(duì)人體有害的添加劑，在明知有害而自己絕不食用自己的情況下出售給他人。

如果食品生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者能夠遵守相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的責(zé)任，并能秉持“己所不欲，勿施于人”的原則，那么食品安全事件根本不可能發(fā)生。然而，這只是一種理想的情況。如果將法律規(guī)則和道德規(guī)則均視為社會(huì)制度的構(gòu)成部分，則心中只有一己私利、罔顧他人利益的衰人可以使制度陷于無(wú)效。

也許，制度就是一把鎖，如諺語(yǔ)所說(shuō)的是“防君子，不防小人”的。這句話蘊(yùn)藏了深刻的對(duì)人性的洞察和智慧。為什么君子也要防？表面看來(lái)似是悖論，君子是理想人格和道德完善的化身，然而君子是一種理想的概念，是一種理想類型，所謂“人心惟微”，“一念之動(dòng)，皆有吉兇”，說(shuō)明了人心的復(fù)雜和微妙。即使君子也有心猿意馬、心旌搖蕩、意念不堅(jiān)的瞬間，而制度之鎖可令其清正心靈、攝定信念，不做妄行。而無(wú)德性可言的小人則不然，制度之鎖，對(duì)其根本而言如同虛設(shè)，可以想方設(shè)法打開(kāi)或者破壞制度之鎖，牟其私利。

（三）收銀機(jī)的故事[8]：制度與對(duì)德性的不信任

如何記錄現(xiàn)金收入在很長(zhǎng)的歷史階段里讓世界各地的店主們大傷腦筋的問(wèn)題。每一個(gè)店鋪的收銀員在面對(duì)錢箱的時(shí)候，無(wú)疑都面對(duì)著巨大的誘惑。對(duì)此問(wèn)題，無(wú)非兩個(gè)解決途徑：一個(gè)是依照法律進(jìn)行制裁，前提是盜竊被捉拿。另外一種的思路是進(jìn)行預(yù)防。對(duì)于如何預(yù)防又有兩種途徑，一是加強(qiáng)思想教育和學(xué)習(xí)，從改造人的思想品質(zhì)入手，通過(guò)實(shí)現(xiàn)“靈魂深處的革命”來(lái)實(shí)現(xiàn)。無(wú)疑這是一種比較深層次的思考。二是美國(guó)人的“從實(shí)際出發(fā)”，不尚理論思考和哲學(xué)思考的路徑。美國(guó)人解決這一問(wèn)題的想法是：對(duì)于意志薄弱的人抵擋不住現(xiàn)金的誘惑是一個(gè)非常自然的事實(shí)，由此他們認(rèn)為人是有弱點(diǎn)的，人是不可靠的。由此，他們要發(fā)明一種機(jī)制以解決這一不可靠性。至于靈魂的事情，他們認(rèn)為這是教師和牧師的職責(zé)。這就是美國(guó)南北戰(zhàn)爭(zhēng)后不久收銀機(jī)發(fā)明的原因。由于收銀機(jī)能夠把每一筆交易都顯示出來(lái)，并且顧客和伙計(jì)都能看到結(jié)果。這個(gè)機(jī)器發(fā)明后，大大減少了伙計(jì)小偷小摸的行為。又經(jīng)過(guò)改進(jìn)，不僅能夠計(jì)算每筆交易金額，計(jì)算找零，而且能夠把每一筆賬都記錄下來(lái)。后來(lái)新的專利持有者又對(duì)其進(jìn)行關(guān)鍵改進(jìn)：在收銀機(jī)上設(shè)計(jì)了一個(gè)附有自動(dòng)鎖的放現(xiàn)金的抽屜，還有一個(gè)鈴。店員將每樣?xùn)|西價(jià)格和數(shù)量打進(jìn)去，機(jī)器得出總數(shù)，再將顧客遞上的現(xiàn)金打入，機(jī)器計(jì)算找零，整個(gè)過(guò)程都有記錄。雙方無(wú)異議后，一按鍵，一聲鈴響，現(xiàn)金柜彈出。如果未按規(guī)矩作，現(xiàn)金柜打不開(kāi)。在收銀機(jī)制、顧客監(jiān)督和店主復(fù)查三重機(jī)制下，發(fā)生失竊幾無(wú)。這樣通過(guò)收銀機(jī)，解決了這一世界難題。

收銀機(jī)這一機(jī)制，構(gòu)成了對(duì)店員監(jiān)督制度的重要部分。在這里我們需要改變將制度進(jìn)行視為規(guī)則的觀點(diǎn)，制度不僅包括規(guī)則，也包括機(jī)制。在對(duì)店員的監(jiān)督制度中，店主和顧客的監(jiān)督是重要構(gòu)成部分，而收銀機(jī)則將這些監(jiān)督機(jī)制有效結(jié)合在一起，為店主和顧客的監(jiān)督提供了數(shù)據(jù)和記錄。

收銀機(jī)這一機(jī)制建立在對(duì)人的德性的不信任之上。雖然這一機(jī)制對(duì)人性的抱持不樂(lè)觀甚至懷疑的態(tài)度，但是其效果卻有效制止了店員小偷小摸行為的發(fā)生。這更加印證了制度的有效必須建立在制度能夠深入人心黑箱，能夠?qū)⑷说膼旱拈W念消弭于無(wú)形基礎(chǔ)上；而在制度被違反后，對(duì)其進(jìn)行懲戒，并追回?fù)p失已是事后補(bǔ)救與追懲。

美國(guó)收銀機(jī)的故事，也說(shuō)明了美國(guó)文化對(duì)人的德性的懷疑，體現(xiàn)了美國(guó)文化任制度而不任人的精神。但是，這并不是說(shuō)美國(guó)文化不重視人的德性，只是在于制度的關(guān)系上，美國(guó)人更重視制度，制度設(shè)計(jì)上，將人視為小人而嚴(yán)加制約和防范。至于美德的培養(yǎng)，美國(guó)人認(rèn)為那是牧師和教師的職責(zé)。

五、對(duì)制度拜物教的批判和反思

制度拜物教是我國(guó)當(dāng)今社會(huì)的一種流行思潮。對(duì)制度的信賴和崇拜是隨著對(duì)“人治”的批判而演化出來(lái)的。對(duì)十年的反思，在社會(huì)上形成了一種共識(shí)，浩劫，皆因人治而成。反觀歷史，我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)又尚人治和德治。所以中國(guó)必須擯棄人治，擁抱法治。法治是規(guī)則和制度之治，而“人治”不可靠，只有制度才是可靠的。

制度拜物教對(duì)我國(guó)一些政策的制定產(chǎn)生了重大影響，如上世紀(jì)五十年代國(guó)有化、化政策，九十年代的私有化政策，都是例證。五十年代推行國(guó)有化、公社化的時(shí)候，許多人都相信，私有財(cái)產(chǎn)導(dǎo)致了私有觀念的產(chǎn)生，如果消除了私有財(cái)產(chǎn)，私有觀念就會(huì)隨之消失。人沒(méi)有了私有財(cái)產(chǎn)，大家會(huì)一心一意、大公無(wú)私、全心為公。但是，歷史實(shí)踐告訴我們，這只是天真的想法。公有制結(jié)構(gòu)并未使所有人都一心為公。公有制結(jié)構(gòu)中的行動(dòng)者表現(xiàn)出了千差萬(wàn)別的行為，有如王進(jìn)喜一樣一心為公的，也有半心半意，也有全心為私的。并且同一個(gè)人在不同時(shí)代也有不同表現(xiàn)，在六十年代較少私心努力工作，七十年代卻懶于干活。影響上述人行為的因素很多，公有制僅是影響人的行為的復(fù)雜因素之一。在“公有制會(huì)使人沒(méi)有私心”的制度決定論的神話被現(xiàn)實(shí)無(wú)情否定后，人們不加反思地繼續(xù)沿用制度決定論的思維邏輯創(chuàng)生了另一個(gè)決定論的神話：公有制使企業(yè)效率低下，私有制會(huì)使人竭力奮斗，追求效率。但是，現(xiàn)實(shí)中私有制真的使效率提高了嗎？私有制真的使人努力工作了嗎？現(xiàn)實(shí)情形非常復(fù)雜：有人敬業(yè)工作，有人偷奸耍滑；有的私企高效成功，有的低效出局[9]。此外，每有礦難、食品安全等問(wèn)題發(fā)生，對(duì)原因的探討總有制度不健全之說(shuō)，也體現(xiàn)了制度決定論的思維方式，似乎一旦制度健全，所有問(wèn)題都會(huì)迎刃而解。

那種認(rèn)為制度和結(jié)構(gòu)決定人們行為的想法是一種簡(jiǎn)單化的想法。原因就在于制度和結(jié)構(gòu)不能直接決定人的行為，只有通過(guò)影響人的心靈，才能夠進(jìn)而影響人的行為。其中，制度和結(jié)構(gòu)也只是影響“心”的因素之一，并不能完全決定“心”。歷史上，思想家和政治家都意識(shí)到心的重要性，并試圖用各種方法來(lái)解決心的黑箱問(wèn)題。在中國(guó)歷史上，儒家重視禮樂(lè)教化。禮是制度，樂(lè)教化人心。所謂“禮者，法之大分，類之綱紀(jì)也?！保ㄜ髯?勸學(xué)），“禮言是其行也，樂(lè)言是其和也（荀子?儒效）”。這里禮就是行為規(guī)范，樂(lè)則可以教化人心，提高人的德性修養(yǎng)。儒家認(rèn)為“禮樂(lè)刑政，其極一也，所以同民心而出治道也（禮記?樂(lè)聲）”[10]。自漢家天下后中國(guó)治理德主刑輔。

從我們傳統(tǒng)來(lái)看，建立制度好比是“硬權(quán)力”，而影響人心屬于“軟權(quán)力”[11]。所謂硬權(quán)力是指與制度相關(guān)手段，如經(jīng)濟(jì)利益激勵(lì)，法律制裁，軍事干涉等等；而軟權(quán)力則指依賴文化和意識(shí)形態(tài)，以征服人心為目標(biāo)。使用硬權(quán)力比使用軟權(quán)力簡(jiǎn)單，也比使用軟權(quán)力深入內(nèi)心容易。以為建立制度就能實(shí)現(xiàn)所欲的結(jié)果，而忽視人心之復(fù)雜，是不切實(shí)際，甚至是危險(xiǎn)的。

制度拜物教過(guò)高地估計(jì)了制度的作用，幻想制度頒行，天下效法，無(wú)不遵行。歷史和實(shí)踐告訴我們決定人的行動(dòng)的并不是制度，而是人心。而人心如同黑箱，制度雖對(duì)其有影響，但是不能完全決定人心。這也是制度實(shí)施不完全達(dá)到制度設(shè)定者目的，甚至出現(xiàn)背離制度目的的深刻原因：人心的復(fù)雜。這也是制度拜物教失敗的地方。

六、結(jié)語(yǔ)

本文并未完全否定制度的作用，宣揚(yáng)制度無(wú)用論，只是對(duì)制度拜物教的思潮加以反思和批判。目前，制度拜物教的話語(yǔ)聲勢(shì)強(qiáng)大，似乎但凡出現(xiàn)問(wèn)題，只要建立制度就可以解決問(wèn)題，而缺乏對(duì)影響人的心靈、行為的具體務(wù)實(shí)方法的思考和研究。不僅要重視制度的作用，也要重視如何影響人的心靈，培育人的德性，從而使制度發(fā)揮最大效用。

我們既要擺脫對(duì)制度的盲信，也要防止墜入制度無(wú)用論的泥潭。正如芝加哥的一位教授愛(ài)博斯坦所言，僅有法治對(duì)于一個(gè)理想社會(huì)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還應(yīng)當(dāng)注重德性建設(shè)[12]。為此，就需要一種既要“觀國(guó)故”，又要“察世俗”的精神和氣度，既要學(xué)習(xí)西方法治文化的精華以強(qiáng)化制度和規(guī)則，也要從我們文化傳統(tǒng)中吸取精華，注重人的德性培養(yǎng)。如此，才能在法治的框架下為我們的文明復(fù)興提供新的可能、新的方向、新的圖景。

（王鋒，國(guó)務(wù)院法制辦工交商事法制司副調(diào)研員，中國(guó)社科院法學(xué)所法理學(xué)博士生）

注釋：

[1] 參見(jiàn)余華，《活著》，作家出版社，2010年10月第2版，第5-6頁(yè)（韓文版自序）。這部小說(shuō)是余華上世紀(jì)90年代的作品，曾被張藝謀改編為同名電影。

[2] 馮友蘭，中國(guó)哲學(xué)史，華東師范大學(xué)出版社1997年版，第3頁(yè)。

[3] 【古希臘】亞里士多德，吳壽彭譯，政治學(xué)，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第168頁(yè)。

[4] 【美】哈羅德?伯爾曼，賀衛(wèi)方等譯，法律與革命，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第11至12頁(yè)。

[5] 【英】阿克頓勛爵，侯健譯，自由與權(quán)力，商務(wù)印書(shū)館2001年版，第342頁(yè)。

[6] 【德】史漫飛、柯武剛，韓朝華譯，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)，商務(wù)印書(shū)館2001年版，第369頁(yè)。

[7] 這里要特別向吳冠軍先生致謝。他發(fā)表在天涯2009年第6期《全球化向何處去》啟發(fā)了本文的分析和思考。

[8] 對(duì)此的詳細(xì)描述和分析，可參看林達(dá)著《總統(tǒng)是靠不住的》一書(shū)（生活?讀書(shū)?新知三聯(lián)書(shū)店，2006年6月版，第36至52頁(yè)）。

[9] 對(duì)此的深入分析，可參看尹伊文，《“制度決定論”的神話》，可訪問(wèn)中國(guó)知網(wǎng)。

[10] 轉(zhuǎn)引自，尹伊文，《“制度決定論”的神話》一文，第31頁(yè)。