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民事訴訟辯論權(quán)范文第1篇

關(guān)鍵詞:民事訴訟;理論;發(fā)展

就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內(nèi)容或?qū)Ω拍畹年U釋、組合而言不乏自己的獨(dú)創(chuàng),但從整個(gè)民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構(gòu)無疑是對(duì)原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境和意識(shí)環(huán)境觀照,是當(dāng)時(shí)社會(huì)的產(chǎn)物,具有極強(qiáng)的時(shí)代色彩。而當(dāng)今中國社會(huì)已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化,經(jīng)濟(jì)體制、政治體制、社會(huì)意識(shí)、法律觀念等等都發(fā)生了相當(dāng)程度的變化。理論必須與發(fā)展的現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)。民事訴訟理論作為對(duì)民事訴訟客觀規(guī)律的闡釋,對(duì)民事訴訟實(shí)務(wù)的指導(dǎo),同樣必須與發(fā)展的社會(huì)整合,否則,不但不能指導(dǎo)民事訴訟的正確運(yùn)行,反而會(huì)成為民事訴訟體制發(fā)展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會(huì)普遍性公正的實(shí)現(xiàn)。在這種不斷變化的社會(huì)大背景下,彼時(shí)的民事訴訟理論體系已逐步凸現(xiàn)出與當(dāng)前民事紛爭解決現(xiàn)實(shí)不相一致的缺陷。另一方面,社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)也已經(jīng)伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現(xiàn)實(shí)需要。呈現(xiàn)了一種與傳統(tǒng)民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發(fā)育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發(fā)展的邏輯結(jié)果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對(duì)這種民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)邏輯變異的闡述。

一

我國現(xiàn)行的民事訴訟體制是我國傳統(tǒng)民間糾紛解決方式和原蘇聯(lián)民事訴訟體制的結(jié)合及發(fā)展的結(jié)果。如果單純探究現(xiàn)行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認(rèn)為時(shí)期的民事訴訟方式和程序是我國現(xiàn)行民事訴訟體制的最初發(fā)端形態(tài)。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴(yán)密,但其近代民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)框架已經(jīng)形成。并且初步形成了與當(dāng)時(shí)政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實(shí)行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調(diào)解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結(jié)構(gòu)特色一直為20世紀(jì)50年代至80年代的民事訴訟規(guī)則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。

解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應(yīng)地形成了一整套有關(guān)的理論體系。不能否認(rèn)在20世紀(jì)50年代以前,對(duì)如何解決民事糾紛已經(jīng)有了某些比較明確的指導(dǎo)思想、感性認(rèn)識(shí)和訴訟觀念。但這些指導(dǎo)思想、感性認(rèn)識(shí)和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀(jì)40年代末以來,我國逐步引進(jìn)原蘇聯(lián)的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯(lián)的民事檢察監(jiān)督制度。1950年中央人民政府法制委員會(huì)草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規(guī)定,最高人民檢察署認(rèn)為最高人民法院的確定判決,確有重大錯(cuò)誤時(shí),須向最高人民法院提起抗訴,請(qǐng)于再審。隨著原蘇聯(lián)訴訟制度的引進(jìn),原蘇聯(lián)的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯(lián)法學(xué)家的民事訴訟法學(xué)著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當(dāng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學(xué)家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對(duì)我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響?？肆新淌谠谠摃械睦碚撽U述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結(jié)構(gòu)體系也成了我國民事訴訟法學(xué)教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應(yīng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學(xué)家顧爾維奇的名著——《訴權(quán)》一書對(duì)我國民事訴訟法學(xué)界影響最大,可以說我國民事訴訟法學(xué)界對(duì)訴權(quán)的研究能夠達(dá)到較高的水準(zhǔn)與顧爾維奇的訴權(quán)研究成果是不可分的。在原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學(xué)的研究形成了小小的。當(dāng)時(shí)已有學(xué)者論及民事訴訟法學(xué)的對(duì)象、民事訴訟法律關(guān)系、民事案件的管轄、民事訴訟證據(jù)、法院調(diào)解和民事執(zhí)行等等理論與實(shí)務(wù)問題。

當(dāng)時(shí)的民事訴訟理論研究并非完全是應(yīng)民事訴訟實(shí)踐需要而進(jìn)行的理論探討,不過是作為原蘇聯(lián)社會(huì)科學(xué)理論全盤移植過程中,法律領(lǐng)域內(nèi)側(cè)應(yīng)性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當(dāng)時(shí)民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對(duì)訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學(xué)在50年代至70年代的命運(yùn)與其他法學(xué)學(xué)科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。

在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實(shí)施了?！睹袷略V訟法(試行)》的頒布實(shí)施,促進(jìn)了我國民事訴訟法學(xué)的再生和發(fā)育。對(duì)民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實(shí)施的直接準(zhǔn)備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現(xiàn)成的理論,此時(shí),闡釋者所依據(jù)的理論就只能借助于原蘇聯(lián)的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構(gòu)架上是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運(yùn)用與該民事訴訟基本模式相適應(yīng)的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學(xué)者們從體系上對(duì)整個(gè)民事訴訟法的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)進(jìn)行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯(lián)民事訴訟的理論體系,實(shí)際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結(jié)果,表現(xiàn)為20世紀(jì)80年代初期相繼出版的幾本具有權(quán)威性的民事訴訟法教科書?，F(xiàn)在看來也許會(huì)覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當(dāng)時(shí)亦屬不易,對(duì)于民事訴訟法的貫徹實(shí)施無疑是雪中送炭。[3]此時(shí),我國民事訴訟法學(xué)界已經(jīng)完成對(duì)原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結(jié)構(gòu)上看并未突破這些教科書所樹立的體系結(jié)構(gòu)。

從傳統(tǒng)模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現(xiàn)出該理論體系的價(jià)值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當(dāng)長的智識(shí)積淀,要求具備良好的理性文化環(huán)境,經(jīng)過認(rèn)知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機(jī)內(nèi)合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認(rèn)知環(huán)境和條件下,獨(dú)立地生成一種完全屬于自己的現(xiàn)代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個(gè)意義上,有學(xué)者認(rèn)為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現(xiàn)象。要說第一種情況,則大概在很長的時(shí)期內(nèi)也無法實(shí)現(xiàn)。第二種情況則是在肯定已經(jīng)存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關(guān)系。正是因?yàn)樵谖覈袷略V訟理論體系已經(jīng)存在,才使對(duì)這種理論體系的評(píng)價(jià)和對(duì)該體系變化發(fā)展的論述具有了前提。

我國民事訴訟理論體系化過程已經(jīng)完成。這一過程是通過對(duì)原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實(shí)現(xiàn)的。在這個(gè)理論體系中,其理論基礎(chǔ)是訴和訴權(quán)理論,并在此基礎(chǔ)上架構(gòu)了原則體系理論、訴訟法律關(guān)系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現(xiàn)為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據(jù)理論、判決理論和執(zhí)行理論,從而形成了相對(duì)完整的理論體系。

這套理論體系是從原蘇聯(lián)移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結(jié)構(gòu)則并不是在原蘇聯(lián)自生的。不過是因自己國家的歷史延續(xù),通過俄國對(duì)大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚(yáng)棄了的理論體系。原蘇聯(lián)在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結(jié)構(gòu)和若干理論板塊的同時(shí),對(duì)大陸法系民事訴訟理論體系進(jìn)行了形式上和實(shí)質(zhì)上的改造。在形式上的改造性移植方面,對(duì)訴和訴權(quán)的理論、訴訟法律關(guān)系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認(rèn)為比較晦澀的理論板塊,如當(dāng)事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協(xié)調(diào)配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質(zhì)的改造方面,主要是以國家干預(yù)為基本指導(dǎo)思想,調(diào)整了當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強(qiáng)化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權(quán)作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯(lián)并沒有直接抽掉該體系結(jié)構(gòu)的理論基礎(chǔ),在民事訴訟理論體系的基本形式結(jié)構(gòu)上,仍然大致保留了整個(gè)體系的完整性。對(duì)大陸法系民事訴訟理論體系質(zhì)的改造,具體是通過對(duì)基本原則的重新解釋來實(shí)現(xiàn)的。基本原則雖然是一種制度性的規(guī)范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規(guī)范,對(duì)民事訴訟體制的運(yùn)行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關(guān)系。因此,對(duì)基本原則的理論闡釋也將對(duì)整個(gè)民事訴訟理論體系起統(tǒng)合協(xié)調(diào)作用。

改造是直接針對(duì)大陸法系民事訴訟中最基本的兩個(gè)原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權(quán)主義)。改造的結(jié)果是完全抽掉了辯論原則的內(nèi)核,對(duì)處分原則予以了實(shí)質(zhì)上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質(zhì)上屬于一種約束民事裁判者的基本規(guī)范,它至少包含了以下三個(gè)方面的含義:“其一,直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實(shí)必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn),法院不能以當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)作為裁判的根據(jù);其二,法院應(yīng)將當(dāng)事人沒有爭執(zhí)的事實(shí)作為裁判的事實(shí)根據(jù);其三,法院對(duì)證據(jù)事實(shí)的調(diào)查,只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的事實(shí),對(duì)于當(dāng)事人沒有在辯論中主張的事實(shí),即使法官通過職權(quán)調(diào)查得到心證,該事實(shí)仍然不能作為裁判的基礎(chǔ)?！盵5]盡管原蘇聯(lián)民事訴訟中也規(guī)定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個(gè)原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯(lián)民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經(jīng)完全區(qū)別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當(dāng)事人有權(quán)引證案件的實(shí)際情況和處分證據(jù);檢察長有權(quán)證明案件的情況,而法院則有權(quán)調(diào)查對(duì)案件有意義的事實(shí)和收集證據(jù),……”。[6]原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯(lián)訴訟的證明制度的一個(gè)突出的特征就在于,不僅當(dāng)事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責(zé)任向法院提出能夠證明自己要求的證據(jù),而且法院也有權(quán)自己主動(dòng)收集證據(jù),以便查明當(dāng)事人真實(shí)的相互關(guān)系?！盵7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調(diào)整了當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當(dāng)事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對(duì)職權(quán)主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實(shí)現(xiàn)了兩種相對(duì)基本模式的根本性轉(zhuǎn)變。在原蘇聯(lián)民事訴訟中,對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的國家干預(yù)得到了充分的體現(xiàn)。法院無論在收集證據(jù),或者在審查雙方當(dāng)事人關(guān)于放棄訴訟請(qǐng)求、承認(rèn)請(qǐng)求以及和解等聲明方面,都要進(jìn)行廣泛的干預(yù),目的是要幫助當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)他們的權(quán)利和合法利益。

國家干預(yù)在原蘇聯(lián)不僅成為整個(gè)法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯(lián)的民事訴訟的各項(xiàng)制度中,在整個(gè)民事訴訟理論體系中也得到體現(xiàn),成為民事訴訟的一項(xiàng)基本原則。國家干預(yù)的原則化也是對(duì)傳統(tǒng)辯論原則和處分原則實(shí)質(zhì)性揚(yáng)棄的必然結(jié)果。應(yīng)當(dāng)注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構(gòu)的認(rèn)知基礎(chǔ)是與程序規(guī)范相對(duì)應(yīng)的實(shí)體法關(guān)系的性質(zhì),這種關(guān)系是平等民事主體之間的私法關(guān)系?；谶@一基本的認(rèn)識(shí)論,原則上自然要排除國家對(duì)私權(quán)利的干預(yù)。但在原蘇聯(lián)的理論范式中,民事法律關(guān)系的私法性質(zhì)是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施國家干預(yù)的理論依據(jù)。因此,如果不抽掉原辯論原則的實(shí)質(zhì)內(nèi)含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現(xiàn)有認(rèn)知基礎(chǔ)的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時(shí)又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內(nèi)各個(gè)理論板塊之間的緊張沖突為代價(jià)。

原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的另一個(gè)特點(diǎn)是強(qiáng)烈的批判性和預(yù)設(shè)的優(yōu)越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對(duì)過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系被預(yù)設(shè)為與原有理論體系的絕對(duì)對(duì)立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個(gè)民事理論體系和各個(gè)具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對(duì)理論的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià),但這種批判達(dá)到一定的程度時(shí),批判自身也構(gòu)成了一種新的理論的組成部分。理論體系變?yōu)榕行缘睦碚擉w系。同時(shí)基于對(duì)法律階級(jí)論的固識(shí),新民事訴訟體制的優(yōu)越性評(píng)價(jià)也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機(jī)組成部分。這兩點(diǎn)在原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現(xiàn)得最為充分。

我國所移植的民事訴訟理論體系是一個(gè)被原蘇聯(lián)經(jīng)過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個(gè)理論體系所具有的基本特點(diǎn),在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯(lián)一樣,給予了重新注解,實(shí)際上是直接引用了原蘇聯(lián)民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。辯論原則是建立在雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等的基礎(chǔ)之上的,是社會(huì)主義原則在民事訴訟中的重要體現(xiàn),這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對(duì)辯論原則的一般理解,辯論原則的內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面:1.辯論權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利。即當(dāng)事人(也包括第三人)對(duì)訴訟請(qǐng)求有陳述事實(shí)和理由的權(quán)利。有對(duì)對(duì)方的陳述和訴訟請(qǐng)求進(jìn)行反駁和答辯的權(quán)利。當(dāng)事人借此維護(hù)自己的合法利益。2.當(dāng)事人行使辯論權(quán)的范圍包括對(duì)案件的實(shí)體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規(guī)定的辯論權(quán)貫穿于訴訟的全過程。對(duì)辯論原則的這種理解和界定,實(shí)際上使當(dāng)事人的辯論行為失去了對(duì)裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統(tǒng)的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項(xiàng)基本的原則就在于它能夠使當(dāng)事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的辯論權(quán)。從實(shí)質(zhì)上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規(guī)定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。

作為大陸法系民事訴訟中另一個(gè)拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內(nèi)使裁判者擺脫當(dāng)事人行使處分權(quán)的拘束。這種限制被同樣認(rèn)為是貫徹國家干預(yù)的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預(yù)原則,但是,國家干預(yù)在過去一段時(shí)間里是被反復(fù)強(qiáng)調(diào)的。也就是說,原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系中的國家干預(yù)理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯(lián)具有同構(gòu)性。

我國民事訴訟理論的批判性和預(yù)設(shè)的優(yōu)越性雖然沒有原蘇聯(lián)民事訴訟理論那樣突出,但這種特點(diǎn)同樣實(shí)際存在。具體的表現(xiàn)方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對(duì)他方的批判和對(duì)自我的頌揚(yáng),其批判的理論范式仍然是原蘇聯(lián)的理論范式。

在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對(duì)原蘇聯(lián)民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對(duì)訴權(quán)理論、民事訴訟法律關(guān)系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯(lián)的訴權(quán)理論與傳統(tǒng)大陸法系的訴權(quán)理論相比具有十分突出的特點(diǎn)。其訴權(quán)論的特點(diǎn)在于,訴權(quán)是表示多種概念的術(shù)語?！霸谔K維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權(quán)。它是‘為促成并堅(jiān)持某一具體民事權(quán)利糾紛的法庭審理以及解決的權(quán)利,也是要求對(duì)具體民事案件進(jìn)行審理的權(quán)利’。二是實(shí)體意義訴權(quán),它是指‘處于能夠?qū)αx務(wù)人強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)的狀態(tài)中的主體民事權(quán)利’。”[8]把上述觀點(diǎn)整理概括就可以明確訴權(quán)包含兩方面的含義:程序意義上的訴權(quán)和實(shí)體意義上的訴權(quán)。這種訴權(quán)理論被稱為“二元訴權(quán)說”。由原蘇聯(lián)著名訴訟法學(xué)家顧爾維奇所主張的上述訴權(quán)學(xué)說成了原蘇聯(lián)訴權(quán)的定型格局。我國民事訴訟法學(xué)界可以說是忠實(shí)地接受了二元訴權(quán)學(xué)說。具有權(quán)威性的民事訴訟法學(xué)教科書大都持這種觀點(diǎn)②,認(rèn)為訴權(quán)的涵義應(yīng)當(dāng)包括以下兩個(gè)方面:(一)程序意義上訴權(quán)。它是指民事訴訟法確定的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的基本權(quán)利。(二)實(shí)體意義上的訴權(quán)。它是指當(dāng)事人通過人民法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出實(shí)體請(qǐng)求的權(quán)利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關(guān)系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯(lián)的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關(guān)系理論在原蘇聯(lián)民事訴訟中也同樣被進(jìn)行了改造。民事訴訟法律關(guān)系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關(guān)系與民事實(shí)體法律關(guān)系的內(nèi)在聯(lián)系,在民訴領(lǐng)域?qū)γ袷路申P(guān)系理論模式移植的結(jié)果。在大陸法系民事訴訟法律關(guān)系理論中當(dāng)事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關(guān)系理論始創(chuàng)的初衷。然而原蘇聯(lián)民事訴訟法律關(guān)系理論把法院置于民事訴訟領(lǐng)導(dǎo)的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領(lǐng)導(dǎo)的地位,它引導(dǎo)訴訟參加人的訴訟活動(dòng),并促使他們行使和履行自己的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)?！盵9]這種變化是很自然的,原蘇聯(lián)民事訴訟中國家干預(yù)原則和職權(quán)主義的民事訴訟基本模式都要求在實(shí)際的民事訴訟法律關(guān)系中處于決定性的地位。

誠然,我國民事訴訟理論體系是對(duì)原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認(rèn)我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統(tǒng),并把對(duì)傳統(tǒng)民事糾紛解決方式的感性認(rèn)識(shí)上升為理論,并溶進(jìn)我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關(guān)于訴訟調(diào)解的理論。對(duì)訴訟調(diào)解制度的理論認(rèn)知甚至被上升到哲學(xué)的高度,上升到對(duì)事物矛盾性質(zhì)分析的高度。我國民事訴訟理論體系對(duì)傳統(tǒng)糾紛解決方式的認(rèn)識(shí),使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點(diǎn)大概是不容置疑的。

二

從20世紀(jì)70年代末到90年代中期,中國社會(huì)經(jīng)歷了全方位的嬗變?，F(xiàn)在仍然處于這種歷史性的轉(zhuǎn)換時(shí)期之中。生產(chǎn)力的解放和人的發(fā)展成為社會(huì)整體變革的基本動(dòng)力。經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變可以說是中國社會(huì)所有變革中最具有革命性的。并由于經(jīng)濟(jì)體制改革的牽引,進(jìn)一步帶動(dòng)了社會(huì)各方面的變革或轉(zhuǎn)換,諸如政治體制的改革、社會(huì)觀念的轉(zhuǎn)換、生活方式的改變等等。社會(huì)的改革和發(fā)展促使了法制的發(fā)展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發(fā)展是以恢復(fù)法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現(xiàn)的。這種發(fā)展實(shí)際上是中國50年代法制模式的延續(xù),是按照那時(shí)的所構(gòu)想的法制藍(lán)圖來實(shí)施的。具體的法律規(guī)定也都反映了當(dāng)時(shí)法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會(huì)發(fā)展的法律規(guī)范莫過于與經(jīng)濟(jì)體制改革聯(lián)系最緊密的經(jīng)濟(jì)民事法規(guī)范。經(jīng)濟(jì)體制改革的成果必須由相應(yīng)的法律制度加以鞏固。法制的積極推動(dòng)作用使超前性立法大量出臺(tái),形成了立法的,大量的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)立法又反過來推動(dòng)了社會(huì)的進(jìn)一步發(fā)展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數(shù)。因?yàn)榫哂谐靶缘姆梢笤摲傻闹贫芊弦?guī)制對(duì)象發(fā)展的客觀規(guī)律和充分預(yù)測將來規(guī)制過程中出現(xiàn)的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經(jīng)濟(jì)立法領(lǐng)域,經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律性和普遍性,使移植性經(jīng)濟(jì)法規(guī)的制定容易在經(jīng)濟(jì)發(fā)展滯后的國度里實(shí)施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機(jī)性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時(shí)具有應(yīng)時(shí)性,反映了當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展的客觀現(xiàn)實(shí),但由于中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要。

民事訴訟法的誕生和發(fā)展比較典型地反映了我國法律誕生和發(fā)展的一般軌跡。1982年頒布實(shí)施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規(guī)范民事訴訟的基本法律,也是對(duì)50年代各個(gè)有關(guān)民事訴訟規(guī)范的總結(jié)和發(fā)展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為藍(lán)本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個(gè)時(shí)期所有制定的法律規(guī)范文本當(dāng)中是條文最長內(nèi)容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當(dāng)時(shí)糾紛形態(tài)、糾紛的質(zhì)與量、人們的訴訟觀念都不能與現(xiàn)在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺(tái)一部非常精細(xì)復(fù)雜的民事程序法典。那時(shí),民事訴訟法學(xué)理論工作者的首要任務(wù)就是對(duì)民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術(shù)性解釋和對(duì)法律部分規(guī)定的理論說明。正如本文前述的那樣,對(duì)民事訴訟法(試行)的理論說明所依據(jù)的理論范式是原蘇聯(lián)的民事訴訟理論。運(yùn)用原蘇聯(lián)的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯(lián)民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權(quán)主義不僅體現(xiàn)在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時(shí),當(dāng)時(shí)相對(duì)粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規(guī)則也不可能強(qiáng)烈要求精細(xì)的理論研究與此相適應(yīng)。

社會(huì)發(fā)展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時(shí)間,就凸現(xiàn)了該法與社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)的不適應(yīng)性,并導(dǎo)致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會(huì)發(fā)展和現(xiàn)實(shí)的不適應(yīng)性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實(shí)務(wù)界就打出了民事審判方式的改革或改進(jìn)的旗幟。在來不及作充分理論準(zhǔn)備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動(dòng)作。民事審判方式的改革也成了實(shí)務(wù)界和理論界最為關(guān)注的課題。社會(huì)發(fā)展變革不僅僅直接沖擊了現(xiàn)行的規(guī)范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構(gòu)成的理念框架體系。社會(huì)諸因素尚未有突出或激烈的變異時(shí),原有理論或理論體系的適應(yīng)性隨變是一種局部修正和填補(bǔ)性的,表現(xiàn)為一種非結(jié)構(gòu)性變動(dòng)的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時(shí)間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實(shí)際運(yùn)行、社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)的不協(xié)調(diào)并未顯現(xiàn)。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會(huì)發(fā)展變化的不適應(yīng),使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協(xié)調(diào)亦顯突出。

最突出和明顯的社會(huì)變化莫過于我國經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變。從原有的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變是一種變革,標(biāo)志著我國將徹底擺脫傳統(tǒng)計(jì)劃體制的束縛,使市場對(duì)經(jīng)濟(jì)資源配置起基礎(chǔ)性作用,使經(jīng)濟(jì)活動(dòng)遵循價(jià)值規(guī)律的要求。在市場經(jīng)濟(jì)體制下,商品生產(chǎn)者相互之間是平等的,所有制性質(zhì)的差異不會(huì)使其在經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的地位有所不同,也只有商品生產(chǎn)者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經(jīng)濟(jì)社會(huì),大量民事爭議是關(guān)于平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質(zhì)的規(guī)定性。它決定了民事訴訟的當(dāng)事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經(jīng)濟(jì)的社會(huì)環(huán)境和人們相應(yīng)的心理場中,這種當(dāng)事人的主體地位是很難被認(rèn)識(shí)的。在傳統(tǒng)的民事訴訟體制下,當(dāng)事人的處分權(quán)受到限制,國家的積極干預(yù)上升為民事訴訟的基本原則。整個(gè)民事訴訟理論體系的基調(diào)就是法院的職權(quán)至上。整個(gè)民事訴訟理論體系都是為一種職權(quán)主義的合理存在提供理性依據(jù)。

在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當(dāng)事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實(shí)信息的規(guī)范。對(duì)現(xiàn)行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當(dāng)事人雙方辯論的權(quán)利,但辯論權(quán)的相對(duì)義務(wù)只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導(dǎo)致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實(shí)際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規(guī)律的主體結(jié)構(gòu),即當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)是通過對(duì)裁判者的約束來實(shí)現(xiàn)這種作用分配。具體表現(xiàn)為作為裁判所依據(jù)的事實(shí)應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人雙方在辯論程序中出現(xiàn)的事實(shí)中提取。否則當(dāng)事人的主體地位和辯論程序的價(jià)值無法得到實(shí)在的體現(xiàn)。由于辯論程序本身在整個(gè)民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個(gè)民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價(jià)值。在我國和原蘇聯(lián)的民事訴訟理論中,對(duì)處分原則的認(rèn)知雖然都已意識(shí)和承認(rèn)當(dāng)事人對(duì)實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分價(jià)值,但這種認(rèn)識(shí)卻只停留在當(dāng)事人對(duì)訴訟程序的起始、發(fā)展和終結(jié)的作用以及訴訟法某項(xiàng)具體權(quán)利的支配這個(gè)方面。而沒有意識(shí)和承認(rèn)當(dāng)事人對(duì)作為裁判基礎(chǔ)的訴訟事實(shí)的處分是當(dāng)事人行使處分權(quán)的重要內(nèi)容。否定當(dāng)事人對(duì)訴訟事實(shí)的處分權(quán),必將否定當(dāng)事人對(duì)實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分,當(dāng)事人對(duì)訴訟事實(shí)的處分常常與權(quán)利的處分是密切聯(lián)系在一起的。在民事訴訟中當(dāng)事人對(duì)事實(shí)的處分表現(xiàn)在當(dāng)事人沒有在辯論程序中提出的事實(shí),裁判者就不能作為判案的依據(jù),以某種絕對(duì)理念來看待所謂真實(shí),反而使其走向該理念本質(zhì)要求的反面。

由于既存民事理論體系中所貫通的絕對(duì)職權(quán)主義理念,使其理論體系與社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)不協(xié)調(diào),與市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下民事訴訟的質(zhì)的規(guī)定性相左。這種體系性的不協(xié)調(diào)不僅表現(xiàn)在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據(jù)理論與現(xiàn)實(shí)的不協(xié)調(diào)和與民事訴訟客觀規(guī)律的背反。在證據(jù)理論中,集中體現(xiàn)當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責(zé)任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任的觀點(diǎn),但由于沒有充分認(rèn)識(shí)舉證責(zé)任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對(duì)職權(quán)主義的影響,在理論認(rèn)知上完全誤解了舉證責(zé)任的真實(shí)內(nèi)涵,傳統(tǒng)民事訴訟理論對(duì)法院獨(dú)立收集和提出證據(jù)的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責(zé)任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實(shí)踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實(shí)務(wù)中強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任,就是這種大膽改革的結(jié)果。一方面,傳統(tǒng)的證據(jù)理論因未能真正承認(rèn)當(dāng)事人的舉證責(zé)任,使傳統(tǒng)的證據(jù)理論不僅不能指引民事審判改革的進(jìn)行,反而嚴(yán)重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實(shí)際需要與民訴理論的脫節(jié)和民事審判改革的實(shí)效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學(xué)者們還在囿于傳統(tǒng)觀念的束縛時(shí),實(shí)務(wù)界卻已經(jīng)沖破了這種傳統(tǒng)觀念的羈絆,按照現(xiàn)實(shí)的需要和實(shí)際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導(dǎo)或清晰、完整的理論指導(dǎo),改革往往憑審判人員的直感在實(shí)踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實(shí)作為民事審判改革的目標(biāo)、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應(yīng)當(dāng)首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對(duì)民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學(xué)理論普遍存在著形而上學(xué)的傾向,因而一直為實(shí)務(wù)界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強(qiáng)化了這種心理。

隨著經(jīng)濟(jì)體制、政治體制改革的深化和拓展、社會(huì)法治化的推進(jìn),人們的法意識(shí)和法觀念也在不斷強(qiáng)化、轉(zhuǎn)化和提升。經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)利和利益意識(shí)以及相應(yīng)的保護(hù)意識(shí)的加強(qiáng)是這種變化的最突出表現(xiàn)。這種意識(shí)的強(qiáng)化是具有普遍性的,不僅在經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)交往中反映出這種傾向,在經(jīng)濟(jì)糾紛解決領(lǐng)域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個(gè)側(cè)面說明了這一點(diǎn)。主體權(quán)利和利益意識(shí)的加強(qiáng)還不僅在于實(shí)體權(quán)利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權(quán)利和利益意識(shí)也在不斷加強(qiáng)。在這種意識(shí)背景下,程序的獨(dú)立價(jià)值和意義也相應(yīng)被強(qiáng)調(diào),并逐步被認(rèn)識(shí)。然而,傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內(nèi)力。其原因在于,傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的建構(gòu)就是以批判對(duì)立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識(shí)形態(tài)為武器對(duì)其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導(dǎo)致對(duì)訴訟程序獨(dú)立價(jià)值的否定。原蘇聯(lián)民事訴訟體制中的職權(quán)主義既是這種批判的結(jié)果,同時(shí)又進(jìn)一步強(qiáng)化了對(duì)程序價(jià)值的否定。既然程序的獨(dú)立價(jià)值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對(duì)話、尊重當(dāng)事人的主體權(quán)、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統(tǒng)民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現(xiàn)。相反,在逐漸被泛化和形而上學(xué)化了的哲學(xué)觀念的影響下,程序性公正被視為實(shí)體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現(xiàn)在,程序性公正的價(jià)值仍然不為大多數(shù)人所認(rèn)識(shí)。

三

上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會(huì)發(fā)展實(shí)況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應(yīng)當(dāng)改革、調(diào)整和重構(gòu)的現(xiàn)實(shí)必要性。即使橫向地與其他相近學(xué)科加以比較,也不難看出民事訴訟法學(xué)的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領(lǐng)域里,刑事訴訟理論界早已對(duì)訴訟結(jié)構(gòu)、訴訟模式、訴訟價(jià)值等等刑事訴訟的基本問題進(jìn)行了相當(dāng)深入的研究探討,而民事訴訟學(xué)方面卻還沒有形成對(duì)相應(yīng)基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉(zhuǎn)換時(shí)期民事紛爭解決現(xiàn)實(shí)的需要,真正能夠?qū)γ袷略V訟實(shí)踐予以指導(dǎo),必須正視傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)性缺陷,實(shí)現(xiàn)民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)換。

傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結(jié)構(gòu)上是以職權(quán)主義為理念框架,以國家干預(yù)為指導(dǎo)的,與市場經(jīng)濟(jì)條件下的民事訴訟質(zhì)的規(guī)定性具有“不親和性”,自然就不能適應(yīng)逐步變化發(fā)展的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。因此,要實(shí)現(xiàn)我國傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的轉(zhuǎn)化,首先就要以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景下民事訴訟規(guī)定性的當(dāng)事人主義理念框架取代職權(quán)主義的理念框架,使整個(gè)民事訴訟理論體系建立在科學(xué)的基礎(chǔ)之上。實(shí)現(xiàn)這種轉(zhuǎn)化的具體方法是還原體現(xiàn)當(dāng)事人主義核質(zhì)的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規(guī)范。明確只有當(dāng)事人在辯論程序中主張的事實(shí)才能作為裁判的依據(jù)。當(dāng)事人不僅對(duì)實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利有處分權(quán),對(duì)訴訟資料也同樣具有處分權(quán)。在理論上要意識(shí)到,就民事權(quán)利的本質(zhì)而言,民事權(quán)利的處分只能由民事權(quán)利主體來行使,作為解決民事權(quán)利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當(dāng)事人對(duì)實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分。訴訟請(qǐng)求的范圍由當(dāng)事人決定,訴訟程序的提起由當(dāng)事人決定,案件的事實(shí)材料和證據(jù)材料由當(dāng)事人決定。只有這三者的完整統(tǒng)一,才構(gòu)成了當(dāng)事人處分權(quán)的最基本內(nèi)容。

民事訴訟理論體系確立當(dāng)事人主義的理念框架才能使有實(shí)際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關(guān)理論板塊之間能實(shí)現(xiàn)有機(jī)的統(tǒng)合,并具有了原則方面的根據(jù)。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規(guī)范的舉證責(zé)任制度和舉證責(zé)任理論?！皩?duì)于法律效果發(fā)生或消滅的直接必要的事實(shí)由當(dāng)事人在辯論中提出,實(shí)際上就為當(dāng)事人設(shè)定了一種責(zé)任——如果當(dāng)事人沒有主張這一事實(shí),則法院不能以該事實(shí)為依據(jù)作出判決。其結(jié)果就自然是當(dāng)事人要承擔(dān)由此而產(chǎn)生的消極后果?！盵10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎(chǔ),實(shí)質(zhì)意義上的舉證責(zé)任制度和理論是不可能建立的。正是因?yàn)檫^去我國理論界未正確認(rèn)識(shí)辯論原則的應(yīng)有的內(nèi)含,沒有認(rèn)識(shí)到裁判者在民事訴訟中應(yīng)有位置,才導(dǎo)致在一段時(shí)期里,理論上存在法院也有舉證責(zé)任的認(rèn)識(shí)誤區(qū)?，F(xiàn)在盡管在理論上已經(jīng)廓清了這一錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規(guī)定的,人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序,全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)的內(nèi)容(試行第56條第2款)改為人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序,全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現(xiàn)在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù),人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”這樣的內(nèi)容,為法院依職權(quán)主動(dòng)收集和調(diào)查證據(jù)留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實(shí)證據(jù)的基本作用相沖突,最終使舉證責(zé)任制度的運(yùn)行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權(quán)行使留有自由裁量余地,以便體現(xiàn)法律規(guī)定的靈活性的作法,往往給該規(guī)范的實(shí)際運(yùn)用造成困難,這是今后立法中應(yīng)當(dāng)注意的問題)。

民事訴訟理論體系在其相應(yīng)的轉(zhuǎn)化過程中必須注意民事訴訟理論體系內(nèi)各個(gè)理論板塊之間的統(tǒng)合和各個(gè)理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權(quán)理論與民事訴訟法律關(guān)系理論、訴訟標(biāo)的理論與當(dāng)事人適格理論等等理論板塊之間的統(tǒng)合與協(xié)調(diào)。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實(shí)行轉(zhuǎn)化,則與此相適應(yīng),與原有體系適應(yīng)的理論也要相應(yīng)地予以調(diào)整,否則將與轉(zhuǎn)化后或轉(zhuǎn)化中的體系理念框架發(fā)生沖突,使體系內(nèi)部發(fā)生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發(fā)展邏輯是重塑以當(dāng)事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現(xiàn)當(dāng)事人主體地位處分原則為基本指導(dǎo)原則,那么,體系的各個(gè)理論板塊也應(yīng)該實(shí)行相應(yīng)的轉(zhuǎn)化和調(diào)整。例如,民事訴訟法律關(guān)系理論、訴權(quán)理論、程序控制理論、審判監(jiān)督理論、檢察監(jiān)督理論等等都要進(jìn)行調(diào)整,在原有的這些理論中,職權(quán)主義的色彩相當(dāng)濃厚。如按照現(xiàn)行的審判監(jiān)督理論,即使當(dāng)事人沒有對(duì)已經(jīng)生效的判決提出再審申請(qǐng),法院或檢察院也可以依職權(quán)主動(dòng)提起審判監(jiān)督程序,這種理論認(rèn)識(shí)顯然是以國家干預(yù)和傳統(tǒng)的絕對(duì)理念為指導(dǎo)的,體現(xiàn)了職權(quán)主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當(dāng)事人主義的理念要求相悖。

我國民事訴訟理論體系現(xiàn)存的另一個(gè)問題是民事訴訟理論體系整體構(gòu)造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉(zhuǎn)移植于原蘇聯(lián),并因原蘇聯(lián)根據(jù)自己理念對(duì)原比較完整的理論體系進(jìn)行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當(dāng)事人的概念,但卻沒有當(dāng)事人適格(正當(dāng)當(dāng)事人)的理論作為其概念的存在基礎(chǔ),在理論上沒有解決判斷當(dāng)事人適格的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么的問題。其實(shí)當(dāng)事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機(jī)構(gòu)成部分。欠缺當(dāng)事人適格理論必然使整個(gè)民事訴訟理論體系出現(xiàn)不完整的現(xiàn)象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個(gè)非常重要的組成部分,相應(yīng)的,有關(guān)判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關(guān)于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關(guān)于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴(yán)重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實(shí)務(wù)中,無法認(rèn)識(shí)到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關(guān)于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執(zhí)行性的“三性論”的觀點(diǎn)是不足以將既判力理論中的拘束力內(nèi)容加以包容和取代的。其實(shí)在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復(fù)雜化的弊端,但對(duì)于規(guī)范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個(gè)橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權(quán)、訴、訴訟標(biāo)的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯(lián)系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。

在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時(shí),應(yīng)當(dāng)注意到我國民事訴訟理論體系的構(gòu)成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構(gòu)成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區(qū)別于以經(jīng)驗(yàn)實(shí)證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉(zhuǎn)型與我國民事訴訟理論的發(fā)展此相關(guān)成邏輯排列的理論矩陣構(gòu)成,這種訴訟理論體系經(jīng)過長時(shí)期地理性加工,已經(jīng)自成一個(gè)系統(tǒng)。在移植或借鑒該體系的任何理論時(shí),都必須考慮該理論的體系環(huán)境和受移植的環(huán)境。同時(shí)在整個(gè)理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎(chǔ)構(gòu)成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發(fā)展和完善過程中,對(duì)外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應(yīng)以其理論體系具有同構(gòu)性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對(duì)我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產(chǎn)生排斥性。大陸法系各國對(duì)英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實(shí)證。

作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會(huì)令人覺得難以理解,但這卻是事實(shí)。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點(diǎn)可以肯定,將實(shí)體性公正和程序性公正的關(guān)系絕對(duì)地視為主從、依附與被依附的關(guān)系,并將這種關(guān)系與哲學(xué)上的本質(zhì)與現(xiàn)象、內(nèi)容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨(dú)立存在的價(jià)值往往被否定。但實(shí)際上訴訟程序和程序性公正有其獨(dú)立存在的價(jià)值,訴訟程序的種種規(guī)定以及這些規(guī)定的公正性要求并不僅僅是單純?yōu)榱诉_(dá)成實(shí)體上的公正。對(duì)程序性公正的要求是基于“程序主體權(quán)”、“聽審請(qǐng)求權(quán)”、“司法民”“公正程序”等等權(quán)利。程序性公正主要體現(xiàn)在不排除當(dāng)事人對(duì)訴訟程序的參與、保障當(dāng)事人對(duì)權(quán)利和事實(shí)的充分陳述、當(dāng)事人與裁判者的充分對(duì)話、不得實(shí)施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當(dāng)事人、裁判所依據(jù)的事實(shí)從辯論中產(chǎn)生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現(xiàn)。因此,如何在制度構(gòu)成和運(yùn)行中加強(qiáng)程序性公正,以及在整個(gè)民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學(xué)所面臨的新課題。③

注釋

：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學(xué)科內(nèi)被一批理論家和應(yīng)用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。

②國內(nèi)有少數(shù)學(xué)者對(duì)原蘇聯(lián)的二元訴權(quán)論提出了質(zhì)疑,指出“由于牽強(qiáng)地對(duì)訴權(quán)作出這種劃分(兩種意義上訴權(quán)的劃分),使許多著作的訴權(quán)理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權(quán)定義中所確定的外延與程序意義訴權(quán)和實(shí)體意義訴權(quán)的外延相去甚遠(yuǎn)?！?顧培東:《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的探索》,中國人民公安大學(xué)出版社,1994年版,第196,197頁。)

③雖然若干年前我國民事訴訟法學(xué)界已有關(guān)于程序公正的議論,但更多的是外國有關(guān)學(xué)說和觀點(diǎn)的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯(lián)系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實(shí)務(wù)中和理論上輕視程序性公正的構(gòu)造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統(tǒng)民事訴訟體制對(duì)實(shí)現(xiàn)程序性公正的制約。因此,關(guān)于程序性公正的討論未能進(jìn)一步深化,也未對(duì)民事審判改革產(chǎn)生影響。

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民事訴訟辯論權(quán)范文第2篇

【關(guān)鍵詞】民事訴訟 辯論原則 辯論主義

我國《民事訴訟法》第十二條規(guī)定：在民事案件審理過程中，當(dāng)事人雙方都享有辯論權(quán)。這是對(duì)我國民事訴訟辯論原則的闡述，該原則可作如下理解：其一，當(dāng)事人享有的辯論權(quán)，具體是指有權(quán)通過陳述事實(shí)、理由和提供證據(jù)而對(duì)對(duì)方當(dāng)事人陳述的事實(shí)、理由和證據(jù)進(jìn)行反駁。當(dāng)事人通過靈活運(yùn)用該權(quán)利來保護(hù)自己，進(jìn)而影響法官的判決。另外，辯論應(yīng)圍繞爭議焦點(diǎn)問題進(jìn)行；其二，為保障當(dāng)事人辯論權(quán)的實(shí)現(xiàn)，法院應(yīng)為當(dāng)事人提供行使辯論權(quán)的時(shí)間和機(jī)會(huì)，在判決之前必須進(jìn)行法庭辯論程序，充分聽取當(dāng)事人雙方的辯論意見。

存在的問題

辯論原則形同虛設(shè)。在審前證據(jù)交換階段，當(dāng)事人雙方可以互相質(zhì)證，但這種質(zhì)證意見是否采納由法院決定。在開庭審判過程中，我國法律還設(shè)置了證人出庭作證的若干例外，這就難以實(shí)現(xiàn)對(duì)證人當(dāng)面詢問，使得當(dāng)事人的辯論權(quán)利無法完全行使。可見，我國民事訴訟法中當(dāng)事人之間的辯論只是法院獲得信息的一個(gè)渠道，甚至是次要的信息渠道。雖然當(dāng)事人雙方及其律師可以辯論，但由于我國民事訴訟法并沒有規(guī)定當(dāng)事人之間的辯論的法律效果，所以雙方的辯論不會(huì)對(duì)法院產(chǎn)生約束力，法院裁判可以不受當(dāng)事人主張的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)范圍的約束。這既打擊了當(dāng)事人辯論的積極性，也忽視了當(dāng)事人訴訟的主體地位，使公民的合法權(quán)益得不到保障。

司法人員對(duì)辯論權(quán)的干預(yù)。法官在當(dāng)事人的辯論過程中處于主導(dǎo)地位，控制著辯論程序的進(jìn)行，在一定程度上干預(yù)了當(dāng)事人充分行使辯論權(quán)利。另外，法官擁有較為廣泛的庭外調(diào)查取證權(quán)，也就是說法院具有認(rèn)定證據(jù)的權(quán)力，即使當(dāng)事人的辯論再出色，法院也可能不會(huì)采納。這就使當(dāng)事人的辯論權(quán)缺乏實(shí)質(zhì)內(nèi)容，法院做出的判決結(jié)果很可能侵犯當(dāng)事人的合法利益，也容易導(dǎo)致司法腐敗。

缺乏當(dāng)事人保障制度。雖然2007年《民事訴訟法》第一百七十九條規(guī)定：“原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的；違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的?！碑?dāng)事人可以申請(qǐng)?jiān)賹?，但這只是給當(dāng)事人提供了一個(gè)救濟(jì)手段，再審申請(qǐng)是否受理及再審結(jié)果如何，都沒有保障。雖然民事訴訟法規(guī)定法院應(yīng)充分保障當(dāng)事人能夠?qū)嵤┺q論行為，但是對(duì)于法官做出突襲裁判、法院違反釋明義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)怎樣處理等問題，都沒有法律支持，所以法院的保障義務(wù)就只停留在被虛無化的保障行為這一層面。

立法者想通過確立辯論原則為基本原則，起到約束法官權(quán)力的作用。但由于辯論原則本身的缺陷，不能發(fā)揮應(yīng)有的功能，達(dá)到指導(dǎo)民事訴訟的目的，這就是辯論原則的非原則化現(xiàn)象。長期以來，我國的民事訴訟辯論原則體現(xiàn)了職權(quán)主義訴訟模式的特征：一是法院啟動(dòng)訴訟，進(jìn)行訴訟，終了訴訟，具有收集訴訟資料的主動(dòng)權(quán)；二是法院可以依職權(quán)去相關(guān)單位調(diào)查取證，并將調(diào)取到的證據(jù)作為裁判的依據(jù)。這與辯論主義相違背，辯論主義是當(dāng)事人起主導(dǎo)作用，法官消極中立，而我國是法院起主導(dǎo)作用，當(dāng)事人受制于法院。

大陸法系國家民事訴訟法的辯論原則

大陸法系的辯論原則也稱為辯論主義，能夠約束法官的裁判，因此是一種約束性的辯論原則。

法國。其民事訴訟辯論原則主要是通過處分原則、對(duì)審原則、法官不得對(duì)爭議處分原則來解釋的。

處分原則表現(xiàn)為當(dāng)事人對(duì)訴訟實(shí)體享有完全的控制權(quán)，詳見以下幾方面：第一，當(dāng)事人在訴訟請(qǐng)求中確定訴訟標(biāo)的，法官要依據(jù)訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審理，同時(shí)也禁止法官超出范圍裁判；第二，當(dāng)事人確定案件事實(shí)；第三，當(dāng)事人提供證據(jù)來證明案件事實(shí)。很明顯，上述關(guān)于法官與當(dāng)事人在主張事實(shí)和證據(jù)收集方面的分工比較明確，體現(xiàn)了法官與當(dāng)事人之間的對(duì)抗性辯論原則。

對(duì)審原則表現(xiàn)為：針對(duì)每一個(gè)案件都需要一方當(dāng)事人提出主張，對(duì)方當(dāng)事人就進(jìn)行答辯，當(dāng)事人雙方結(jié)合證據(jù)就事實(shí)展開激烈辯論。另外，當(dāng)事人與法官也可以展開辯論，直到這種辯論無法繼續(xù)進(jìn)行下去，法官宣布終止辯論，經(jīng)過合議庭合議根據(jù)辯論內(nèi)容做出裁決。這是建立在當(dāng)事人曾經(jīng)提出過或使用過的訴訟資料基礎(chǔ)之上的，不能依據(jù)其它事實(shí)作出裁判。

德國。其民事訴訟法典中并沒有明文規(guī)定辯論原則，但現(xiàn)實(shí)中卻一直遵守辯論原則，主要體現(xiàn)在：第一，當(dāng)事人提供什么事實(shí)，法院判決什么，法院不可能依自己主觀提供其它相關(guān)事實(shí)，也不能向當(dāng)事人釋明要提供哪些事實(shí)。第二，當(dāng)事人決定法院依職權(quán)調(diào)查取證的范圍，只有對(duì)爭辯的事實(shí)才需要提供證據(jù)，無爭辯的事實(shí)和自認(rèn)的事實(shí)不需要證據(jù)，法院直接采納。第三，辯論主義與職權(quán)主義共同采用，遵循職權(quán)主義的情形：對(duì)于婚姻案件，法院可以依職權(quán)調(diào)查取證，發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)；另一方當(dāng)事人需要提供的書證因在具有直接利害關(guān)系的對(duì)方當(dāng)事人手中而難以取得時(shí)，當(dāng)事人可以向法院申請(qǐng)調(diào)查取證。

我國與大陸法系國家民事訴訟辯論原則分析比較

民事訴訟辯論權(quán)范文第3篇

一 法國民事訴訟準(zhǔn)備程序

法國民事訴訟程序由訴訟系屬程序、事前程序、辯論程序、合議和判決程序等幾個(gè)階段構(gòu)成。根據(jù)法國民事訴訟法的規(guī)定，事前程序就是為使在法院系屬的案件達(dá)到適合辯論或判決的程度而進(jìn)行的準(zhǔn)備活動(dòng)。其具體操作方法是雙方律師（或當(dāng)事人）通過協(xié)議期日程序或準(zhǔn)備程序交換主張和證據(jù)，明確爭點(diǎn)，使案件達(dá)到可以辯論或判決的程度。

在法國民事訴訟市前程序中，具體工作都是由當(dāng)事人（主要通過律師）親自完成的，法官只起主持的作用，因此在某種程度上，當(dāng)事人和律師在準(zhǔn)備程序中的作用顯得更為積極，這正是與法國民事訴訟的當(dāng)事人進(jìn)行主義模式相吻合的。要充分認(rèn)識(shí)法國民事訴訟審前準(zhǔn)備程序，必須分別分析當(dāng)事人、法官在審前程序中的活動(dòng)及其具體運(yùn)作方式。

1.事人在審前準(zhǔn)備程序中的活動(dòng)及其運(yùn)作方式 當(dāng)事人在審前準(zhǔn)備程序中的活動(dòng)主要是通過自己委托的律師進(jìn)行的。他們通過律師調(diào)查收集證據(jù)及有關(guān)資料，以加強(qiáng)和完備事實(shí)上、法律上的攻擊防御方法，為法庭辯論作準(zhǔn)備。其具體活動(dòng)可以歸結(jié)為兩大類：一是向?qū)Ψ铰蓭熕瓦_(dá)準(zhǔn)備書狀（當(dāng)事人詳細(xì)說明自己的主張以及記載事實(shí)上和法律上的攻擊防御方法的訴訟文件），二是將已方的書證傳達(dá)給對(duì)方律師。法國民事訴訟實(shí)行書證優(yōu)先主義，書證是最主要也是最重要的證據(jù)。在辯論以前將己方書證傳達(dá)給對(duì)方閱讀，有利于對(duì)方作好攻擊防御準(zhǔn)備，避免“法庭突襲”，并提高法庭辯論效率。根據(jù)法國民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人在審前程序中，必須向?qū)Ψ剿瓦_(dá)準(zhǔn)備書狀，傳達(dá)書證，否則其主張和證據(jù)資料將不會(huì)被法庭采納。

在具體運(yùn)作上，當(dāng)事人（通過律師）向?qū)Ψ剿瓦_(dá)準(zhǔn)備書狀和傳達(dá)書證，是由當(dāng)事入自發(fā)進(jìn)行的，法院不加干涉。

2.法官在審前準(zhǔn)備程序中的活動(dòng)及其運(yùn)作方式

在法國民事訴訟中，法官在審前準(zhǔn)備程序中的作用主要是主持預(yù)審、指揮程序的進(jìn)行，以提高訴訟效率。其主體活動(dòng)主要有以下幾個(gè)方面：

（1）監(jiān)督程序進(jìn)行。在準(zhǔn)備程序中，法官有責(zé)任監(jiān)督程序的公正進(jìn)行，特別是有責(zé)任監(jiān)督當(dāng)事人準(zhǔn)時(shí)交換準(zhǔn)備書狀和傳達(dá)書證。監(jiān)督的具體方法是由法官確定當(dāng)事人送達(dá)準(zhǔn)備書狀及傳達(dá)書證的期限。如果當(dāng)事人未在規(guī)定的期限內(nèi)向?qū)Ψ剿瓦_(dá)準(zhǔn)備書狀及傳達(dá)書證，又未說明合理性理由請(qǐng)求延長期限，法官可以對(duì)其采取制裁措施，以此作為監(jiān)督的保障。制裁措施主要有兩種：一是依職權(quán)或依對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)決定將案件移交法庭或決定預(yù)審結(jié)束，凍結(jié)本案爭點(diǎn)，當(dāng)事人不得再在其后提出準(zhǔn)備書狀或傳達(dá)書證，即使提出也將被排除使用。二是裁決取消訴訟。如果雙方當(dāng)事人在規(guī)定的期限內(nèi)不完成訴訟行為，法官在依法通知后，可以依職權(quán)裁決取消訴訟，且當(dāng)事人對(duì)這一裁決不得上訴。訴訟被裁決取消，就意味著本案已失去訴訟系屬的效力。

（2）監(jiān)督案件的調(diào)查工作。案件的調(diào)查工作在被分配承辦的法院的法官監(jiān)督下進(jìn)行，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法官解決他們之間在傳達(dá)書證上的爭議，可以請(qǐng)求。法官文書提出命令，責(zé)令對(duì)方或持有證據(jù)的第三者提供書證副本、摘要或交出原件。

（3）行使釋明權(quán)。負(fù)責(zé)審案準(zhǔn)備工作的法官，可以要求律師對(duì)他們沒有提出訴訟請(qǐng)求的理由加以解答，可以要求律師從事實(shí)上和法律上做出為解決爭端所必要的說明，可以要求當(dāng)事人提交用于辯論的書證原本，或要求律師呈交書證副本，可以依職權(quán)傳喚當(dāng)事人，并在雙方當(dāng)事人都在場的情況下訊問當(dāng)事人，但一方當(dāng)事人經(jīng)合法傳喚拒不出席，不影響對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的訊問。

（4）處理其他附帶訴訟事項(xiàng)。在市前準(zhǔn)備程序中，法官可以決定訴訟程序的合并或分離，可以裁決延期性抗辯的效力，可以作出同意給付保證金、同意采取臨時(shí)措施、保全措施之類的假處分決定，可以對(duì)訴訟費(fèi)用作出裁定，以加快訴訟的進(jìn)行，提高訴訟效率。

（5）確認(rèn)當(dāng)事人和解和訴訟失效。隨著準(zhǔn)備程序的展開，當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)和法律規(guī)定的認(rèn)識(shí)不斷全面、深入，雙方由此可能達(dá)成和解，使訴訟沒有繼續(xù)進(jìn)行的必要。依據(jù)法國民事訴訟法，此時(shí)必須經(jīng)過法官的證實(shí)或確認(rèn)，訴訟程序才可消滅。

審前程序中，法官的活動(dòng)主要有兩種運(yùn)作方式：一是由庭長指定協(xié)議期日，在協(xié)議期日雙方交換訴訟請(qǐng)求并互相傳達(dá)書證，然后再指定開庭日期（可以是當(dāng)天）。在這種方式中，法官的作用相對(duì)較弱，而且不允許法官證據(jù)調(diào)查今和先行給付今。二是由預(yù)審法官（每庭可有數(shù)人）根據(jù)具體情況逐步規(guī)定預(yù)審的各種期限，并由該法官主持和監(jiān)督準(zhǔn)備程序的進(jìn)行，在這種方式中法官的作用表現(xiàn)得更為充分。

3.法國民事訴訟審前程序的總體特征

（1）在程序設(shè)置上，法國民訴法意欲加強(qiáng)法官的職權(quán)，提高訴訟效率，加快訴訟的進(jìn)行。但是，由于受當(dāng)事人主義傳統(tǒng)的影響，法官往往非?！肮?jié)約”地行使自己的權(quán)力，以致準(zhǔn)備程序的現(xiàn)狀與立法宗旨的要求之間仍有一定的差距。

（2）法國民訴法幾經(jīng)改革，“極力”強(qiáng)化法官在審前程序中的職權(quán)，但審前程序的絕大部分具體工作仍是由當(dāng)事人及律師親自完成，法官并不越位代行。

（3）從協(xié)議期日開庭的時(shí)間和法庭辯論的時(shí)間都非常短的事實(shí)可以看出，法國民事訴訟審前程序的效率是比較高的。據(jù)說，法國民事訴訟中，協(xié)議期日開庭，每個(gè)案件平均費(fèi)時(shí)約20分鐘，準(zhǔn)備程序期日開庭，每個(gè)案件平均費(fèi)時(shí)3分鐘，法庭辯論通常每個(gè)案件不超過10分鐘，稍微復(fù)雜一點(diǎn)的也只需20至30分鐘，最長不過1小時(shí)。法庭辯論所費(fèi)時(shí)間非常少，必然意味著爭點(diǎn)非常集中，雙方對(duì)該辯論的和不該辯論的事實(shí)上和法律上的問題的認(rèn)識(shí)非常一致。這與準(zhǔn)備工作做得非常細(xì)致不無關(guān)系。

二 美國民事訴訟審前程序

在美國聯(lián)邦法院進(jìn)行的民事訴訟中，法庭審理前的準(zhǔn)備主要是通過三種方式進(jìn)行的：第一，當(dāng)事人之間的訴答活動(dòng)；第二，審前會(huì)議；第三，錄取證言和證據(jù)開示程序。審理前準(zhǔn)備的目的同樣是整理爭點(diǎn)的證據(jù)，避免突襲，保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，提高訴訟效率。

1.當(dāng)事人之間的訴答活動(dòng)

依美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則的規(guī)定，民事案件經(jīng)法院系屬以后，當(dāng)事人之間可以主動(dòng)進(jìn)行一些訴答活動(dòng)，以交換訴訟請(qǐng)求，提供有關(guān)證據(jù)，作好攻擊防御準(zhǔn)備。當(dāng)事人在審前進(jìn)行訴答活動(dòng)，主要采取書面形式。

2.審前會(huì)議

能真正體現(xiàn)法官在法庭審理前的作用的是審前會(huì)議和證據(jù)開示程序。美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則第16條對(duì)審前會(huì)議作了明確具體的規(guī)定。

（1）審前會(huì)議的目的。

在任何訴訟中，法院可以依職權(quán)命令雙方當(dāng)事人的律師或沒有律師的當(dāng)事人到庭舉行審理前會(huì)議，其主要目的是：促進(jìn)案件的迅速處理；盡快確立法院對(duì)案件的連續(xù)控制，以免因缺乏管理而遲延訴訟，減少不必要的審前活動(dòng)；通過充分的審前準(zhǔn)備，提高審判質(zhì)量；促進(jìn)和解。

（2）審前會(huì)議討論的事項(xiàng)。

在法庭審理前，法官出于各種不同的目的而召開各種不同內(nèi)容的審前會(huì)議。一般來說，至少要召開兩次，一次是訴訟開始不久為制定訴訟日程而召開的初次審前會(huì)議；一次是臨開庭審理之前為了法庭審理而召開的最后一次市前會(huì)議。美國聯(lián)邦民訴規(guī)則第16條第3款對(duì)市前會(huì)議討論的事項(xiàng)作出了明確的規(guī)定。

（3）市前會(huì)議的效力。

任何一次審前會(huì)議之后，都要作出一個(gè)市前決議。除非根據(jù)后來的決議發(fā)生變更，這個(gè)決議對(duì)隨后進(jìn)行的訴訟程序起支配作用，最后一次市前會(huì)議所作的市前決議，除非為制止明顯的不公平，一般不得變更。如果當(dāng)事人或當(dāng)事人的律師拒不服從用前決議，或者拒不出席審前會(huì)議，或者未為審前會(huì)議作實(shí)質(zhì)性準(zhǔn)備，或者沒有誠意參加審前會(huì)議，法官可以依申請(qǐng)或依職權(quán)對(duì)該當(dāng)事人進(jìn)行一些制裁。

3.錄取證言和證據(jù)開示程序

在美國民事訴訟中，如果經(jīng)當(dāng)事人訴答和審前會(huì)議兩個(gè)準(zhǔn)備階段仍不能完全明確爭點(diǎn)或不能收集全部證據(jù)，法官就決定通過證據(jù)開示程序繼續(xù)收集證據(jù)，進(jìn)一步明確爭點(diǎn)。證據(jù)開示程序（discovery）是一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人收集證據(jù)的專門訴訟階段，是為了使當(dāng)事人在法庭上的對(duì)抗和辯論更加公平合理而專門采取的一項(xiàng)措施，它賦予雙方當(dāng)事人一種訴訟權(quán)利，即可以要求對(duì)方當(dāng)事人在開庭審理之前出示與案件有關(guān)的信息和證據(jù)。這樣使法庭審理前的準(zhǔn)備工作更完備，更有利于提高庭審的效率。

4.對(duì)美國民事訴訟審前準(zhǔn)備程序的總體評(píng)價(jià)

（1）程序設(shè)置嚴(yán)密，準(zhǔn)備方法多樣，審前準(zhǔn)備程序比較完善。

（2）不斷改革，審前準(zhǔn)備程序的效率不斷提高。如近年對(duì)證據(jù)開示程序最多使用的次數(shù)作出了規(guī)定，對(duì)質(zhì)問書提出的問題數(shù)也進(jìn)行了限制等。

（3）法官的指揮、監(jiān)督作用不斷加強(qiáng)，在準(zhǔn)備程序中，法官的職權(quán)不斷強(qiáng)化。其中審前會(huì)議的設(shè)置就是加強(qiáng)法官職權(quán)的具體表現(xiàn)。

（4）程序繁瑣，必須由專業(yè)人員指導(dǎo)，人力、物力和財(cái)力花費(fèi)較大。

三 德國民事訴訟審前準(zhǔn)備程序

在《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》中并沒有專門的“準(zhǔn)備程序”的稱謂，坦規(guī)定言詞辯論應(yīng)以書狀或口頭形式進(jìn)行準(zhǔn)備（第129條），且在該法第二編“第一市程序”第一章“州法院訴訟程序”中，有專門的“判決前的程序”一節(jié)。但此節(jié)的內(nèi)容不僅限于市前準(zhǔn)備，還包括訴訟系屬、送達(dá)、證據(jù)等內(nèi)容。

1.判決前程序中與審前準(zhǔn)各有關(guān)的主要內(nèi)容

依德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法第253至299條的規(guī)定，判決前程序中與市前準(zhǔn)備有關(guān)的工作主要包括：（1）送達(dá)訴狀和答辯狀。（2）法院（審判長）指定一次終結(jié)的言詞辯論期日，并傳喚當(dāng)事人。（3）如果經(jīng)一次終結(jié)的言詞辯論期日，訴訟程序不能終結(jié)，或者審判長沒有指定一次終結(jié)的言詞辯論期日，法院應(yīng)命令雙方當(dāng)事人進(jìn)行書面的準(zhǔn)備程序。其具體措施就是雙方互相提交準(zhǔn)備書狀，在必須由律師進(jìn)行的訴訟中，準(zhǔn)備書狀應(yīng)以書面形式為之；在非強(qiáng)制律師的訴訟中，法官可以命令當(dāng)事人或者以書面形式制作準(zhǔn)備書狀，或者由當(dāng)事人向法院書記宮作出口頭陳述，由書記官作成筆錄制作準(zhǔn)備書狀。同時(shí)，德國民事訴訟法對(duì)準(zhǔn)備書狀的提出期間、文書作了明確的規(guī)定。（4）法院有關(guān)命令，敦促各種期日的準(zhǔn)備。

2.對(duì)違反判決前程序的制裁

依德國民訴法第296條之規(guī)定，（1）當(dāng)事人不得逾時(shí)提出攻擊防御方法，除非法院認(rèn)為其逾時(shí)提出不致于延遲訴訟的終結(jié)或者當(dāng)事人逾期提出并無過失，否則法院可以予以駁回。（2）如果當(dāng)事人未按規(guī)定及時(shí)將己方的攻擊防御方法通知對(duì)方當(dāng)事人，如果法院認(rèn)為其逾時(shí)通知或未通知足以延遲訴訟的終結(jié)，且當(dāng)事人有重大過失時(shí)，可以駁回其攻擊防御方法。

3.德國民事訴訟準(zhǔn)備程序的基本特征

（1）規(guī)定比較松散，沒有詳細(xì)具體的規(guī)定。

（2）法官在準(zhǔn)備程序中大有作為，許多具體工作都是由法官?zèng)Q定，且在法官指揮下進(jìn)行的。

（3）制裁措施比較簡單。

（4）沒有專門的一套審前準(zhǔn)備的組織制度。

四 日本民事訴訟審前程序

日本自1998年1月1日開始施行新的民事訴訟法。新法一個(gè)最顯著的持點(diǎn)就是對(duì)審前準(zhǔn)備給予高度重視。為了完備市前準(zhǔn)備程序，新法對(duì)舊法第二編第二章“辯論及其準(zhǔn)備”進(jìn)行了廣泛的擴(kuò)充：舊法原不分節(jié)，現(xiàn)改為下設(shè)三節(jié)，其中第三節(jié)“爭點(diǎn)及證據(jù)整理程序”的絕大部分內(nèi)容是新設(shè)的；條文山原來的15條增為31條；章題也改為“口頭辯論及其準(zhǔn)備”。根據(jù)新法的規(guī)定，日本民訴審前準(zhǔn)備有四種方式，一是準(zhǔn)備書狀準(zhǔn)備，二是進(jìn)行準(zhǔn)備性的口頭辯論，三是準(zhǔn)備程序準(zhǔn)備，四是通過書狀的準(zhǔn)備程序。第一種是必須有的準(zhǔn)備方式，后三種方式由法院依職權(quán)或經(jīng)聽取當(dāng)事人意見后決定是否進(jìn)行。

1.書狀準(zhǔn)備

書狀準(zhǔn)備就是由雙方當(dāng)事人互相交換書狀，整理爭點(diǎn)，明確攻擊防御方法，防止當(dāng)事人在口頭辯論（即法庭辯論）中突襲對(duì)方，提高民事訴訟效率。

（1）準(zhǔn)備書狀的內(nèi)容及提出期限。

依日本民訴法規(guī)定，口頭辯論必須以準(zhǔn)備書狀進(jìn)行準(zhǔn)備，準(zhǔn)備書狀應(yīng)當(dāng)依次記載下列事項(xiàng)：第一，攻擊防御方法；第二，對(duì)對(duì)方的請(qǐng)求及攻擊防御方法的陳述。審判長有權(quán)決定準(zhǔn)備書狀提出的時(shí)間。

為了強(qiáng)化準(zhǔn)備書狀準(zhǔn)備，日本新民訴法規(guī)定了當(dāng)事人照會(huì)制度。當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行中，為了提出主張或證明所必要的事項(xiàng)，可以書面的形式向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出照會(huì)，要求其在規(guī)定的期限內(nèi)作出回答。但下列事項(xiàng)不允許照會(huì)：非具體非個(gè)別的；侮辱和困惑對(duì)方的；內(nèi)容重復(fù)的；征求對(duì)方意見的；對(duì)方會(huì)因回答照會(huì)而花費(fèi)不相當(dāng)?shù)臅r(shí)間和費(fèi)用的；法律規(guī)定有證言拒絕權(quán)的。

（2）準(zhǔn)備書狀的效力。

依日本民事訴訟法的規(guī)定，凡準(zhǔn)備書狀中沒有提出的攻擊防御方法，在口頭辯論中原則上不得使用。同時(shí)，在對(duì)方當(dāng)事人沒有出庭時(shí)，當(dāng)事人在口頭辯論中不得主張準(zhǔn)備書狀上沒有記載的事實(shí)。

2.準(zhǔn)備的口頭辯論

日本民事訴訟法規(guī)定，為了整理爭點(diǎn)和證據(jù)，在必要時(shí)法院可以決定進(jìn)行準(zhǔn)備的口頭辯論。在準(zhǔn)備的口頭辯論終結(jié)時(shí)，法院有權(quán)確認(rèn)此后在雙方當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)通過證據(jù)調(diào)查證明的事實(shí)；審判長在認(rèn)為適當(dāng)時(shí)，可以要求當(dāng)事人提出歸納在準(zhǔn)備的口頭辯論中整理爭點(diǎn)和證據(jù)的結(jié)果的書狀。當(dāng)事人在準(zhǔn)備的口頭辯論期日不出庭，或者沒有根據(jù)審判長規(guī)定的期限提出準(zhǔn)備書狀，法院可以決定終了準(zhǔn)備的口頭辯論。在準(zhǔn)備的口頭辯論終結(jié)之后，如果當(dāng)事人又提出攻擊防御方法，如果對(duì)方有要求，該當(dāng)事人必須向?qū)Ψ街v明在口頭辯論終結(jié)前沒有提出的理由。

3.辯論準(zhǔn)備程序

是否進(jìn)行辯論準(zhǔn)備程序，由法院依職權(quán)或依當(dāng)事人意見決定。辯論準(zhǔn)備程序應(yīng)在雙方當(dāng)事人都能出席的期日舉行。法院可以允許它認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜藚⒓优月?，但?duì)當(dāng)事人申請(qǐng)參加旁聽的人，除非認(rèn)為其旁聽有妨礙程序進(jìn)行的危險(xiǎn)，一般法院必須允許其旁聽。

辯論準(zhǔn)備程序可以在專門的受命法官（準(zhǔn)備法官）的主持下進(jìn)行。受命法官在主持進(jìn)行辯論準(zhǔn)備程序時(shí)，其職權(quán)與審判長及法官相同，但不能作出有關(guān)證據(jù)申報(bào)的裁判，不能作出其他口頭辯論期日所能作出的裁判，不能發(fā)出文書提出命令和證據(jù)調(diào)查命令。對(duì)訴訟指揮權(quán)的異議也仍由受案法院裁判。主持辯論準(zhǔn)備程序的受命法官還可以對(duì)委托調(diào)查、委托鑒定、委托送達(dá)文書等事項(xiàng)作出裁判。

4.通過書狀的準(zhǔn)備程序

在日本民事訴訟中，通過書狀的準(zhǔn)備程序與書狀準(zhǔn)備還不是一回事。依日本新民事訴訟法的規(guī)定，如果當(dāng)事人居住于相隔很遠(yuǎn)的地方或在其他相當(dāng)?shù)那闆r下，法院在聽取當(dāng)事人意見之后，可以決定進(jìn)行通過書狀的準(zhǔn)備程序，即當(dāng)事人不出庭，通過提出準(zhǔn)備書狀等方法整理爭點(diǎn)和證據(jù)。

通過書狀的準(zhǔn)備程序由審判長主持，但在高等法院可由受命法官主持。審判長或高等法院的受命法官必須指定答辯狀、準(zhǔn)備書狀及其他與特定事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)的提出期間。審判長或高等法院的受命法官在認(rèn)為必要時(shí)，可以決定通過聲音進(jìn)行有關(guān)爭點(diǎn)及證據(jù)整理的事項(xiàng)以及其他口頭辯論準(zhǔn)備必要的事項(xiàng)。 在通過書狀的準(zhǔn)備程序終結(jié)后的口頭辯論期日，法院有權(quán)確認(rèn)當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)通過證據(jù)調(diào)查證明的事實(shí)。通過書狀的準(zhǔn)備程序終結(jié)以后，當(dāng)事入又提出攻擊防御方法的，如果對(duì)方當(dāng)事人有要求，該當(dāng)事人必須向?qū)Ψ秸f明沒有及時(shí)陳述或確認(rèn)的理由。

5.日本民事訴訟布前程序的總體特征

（1）法官職權(quán)較大，當(dāng)事人處于服從的地位。

（2）爭點(diǎn)、證據(jù)等實(shí)體問題由當(dāng)事人決定。

（3）日本的審前準(zhǔn)備程序并沒有十分刻板的模式。有人認(rèn)為日本的市前準(zhǔn)備程序是修改后的辯論兼和解的做法的制度化和法律化。

（4）日本新民訴法對(duì)違反準(zhǔn)備程序規(guī)定的行為并沒有采取十分嚴(yán)厲的制裁措施。歸納起來，日本民事訴訟法對(duì)違反準(zhǔn)備程序規(guī)定的行為的制裁措施主要有以下幾種：一是準(zhǔn)備程序終結(jié)后，當(dāng)事人在口頭辯論中原則上不得主張?jiān)跍?zhǔn)備程序筆錄或可以替錄的準(zhǔn)備書狀上沒有記載的事項(xiàng)；二是當(dāng)事人因故意或重大過失延誤時(shí)機(jī)提出攻擊防御方法，并致使延遲訴訟終結(jié)時(shí)，法院可以依據(jù)申請(qǐng)或依職權(quán)裁定駁回該攻擊防御方法；三是意思不明確的攻擊防御方法，當(dāng)事人不做必要的闡明或于應(yīng)做闡明的期日不出庭時(shí)，法院可依申請(qǐng)或依職權(quán)裁定駁回；四是當(dāng)事人違反準(zhǔn)備程序規(guī)定，在知悉或可能明知的情況下，沒有立即陳述異議時(shí)，喪失對(duì)此進(jìn)行陳述的權(quán)利，但不得放棄的權(quán)利除外；五是當(dāng)事人在準(zhǔn)備期日不到庭或不進(jìn)行辯論而退庭，如果在三個(gè)工作日內(nèi)不提出指定期日的申請(qǐng)，視為自認(rèn)或撤回訴訟。

（5）與德國民事訴訟一樣，在日本民事訴訟中，沒有專門的用前當(dāng)事人自己運(yùn)作的準(zhǔn)備程序，訴訟一開始法院就介入了。

五 結(jié)束語

我國許多學(xué)者認(rèn)為，在民事訴訟模式上，美國實(shí)行的是當(dāng)事人主義，法、德、日實(shí)行的是職權(quán)主義，二者有著本質(zhì)的區(qū)別。但是，從我們掌握的材料來看，無論是在大陸法系還是在英美法系，無論是實(shí)行當(dāng)事人主義還是實(shí)行職權(quán)主義，審前準(zhǔn)備程序已成為各國民事訴訟制度上的一個(gè)不約而同的選擇。我們認(rèn)為，出現(xiàn)這種現(xiàn)象絕不是偶然的，它寓含著深刻的訴訟機(jī)理，反映了民事訴訟的發(fā)展趨勢。從以上的分析也可以看出，盡管四國民事訴訟市前準(zhǔn)備程序各有特色，但是其共同特點(diǎn)也是顯而易見的，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.市前準(zhǔn)備程序受到高度重視，未經(jīng)準(zhǔn)備程序就不能進(jìn)入法庭審理和辨論。美國和法國很早就對(duì)民事訴訟準(zhǔn)備程序作出了詳盡的規(guī)定。盡管德國民事訴訟法典沒有“準(zhǔn)備程序”這一專門術(shù)語，對(duì)“判決前程序”的規(guī)定也相對(duì)簡單一些，但在實(shí)務(wù)中，德國法院對(duì)市前準(zhǔn)備程序還是相當(dāng)重視的。他們創(chuàng)設(shè)了準(zhǔn)備法官制度，每一案件在法院系屆時(shí)就指定一個(gè)準(zhǔn)備法官，由其專門負(fù)責(zé)審前準(zhǔn)備，并在開庭審理時(shí)向會(huì)議庭其他法官報(bào)告案情（準(zhǔn)備法官本身是合議庭成員），以確保審前準(zhǔn)備在法院的指揮下進(jìn)行，并節(jié)省開庭審理時(shí)間。在日本，修改民事訴訟法的一項(xiàng)最為重要的內(nèi)容就是引進(jìn)市前準(zhǔn)備程序。而且，一般認(rèn)為，日本新民事訴訟法規(guī)定的民事訴訟準(zhǔn)備程序制度吸收了英美法和大陸法準(zhǔn)備程序的長處，克服了二者的不足，充分反映了各國審前準(zhǔn)備程序互相借鑒、互相吸收的不斷融合趨勢?？傊墙?jīng)審前準(zhǔn)備程序，案件就不進(jìn)入法庭審理和辯論，已是四國民事訴訟的共通規(guī)則。

2.審前準(zhǔn)備的主要目的在于防止法庭突襲，確保訴訟公正，提高訴訟效率。從四國對(duì)民事訴訟準(zhǔn)備程序的規(guī)定來看，審前準(zhǔn)備就是要使案件在進(jìn)入法庭審理前，由雙方當(dāng)事人相交換證據(jù)，整理爭點(diǎn)，使當(dāng)事人在充分準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上進(jìn)入法庭，從根本上保證當(dāng)事人享有充分、平等的辯論機(jī)會(huì)，防止法庭突襲，確保訴訟公正。同時(shí)，通過審前準(zhǔn)備程序，還可以將當(dāng)事人之間沒有爭議的主張和證據(jù)排除在法庭審理范圍之外，簡化法庭審理，加快訴訟進(jìn)行，提高訴訟效率。

3.審前準(zhǔn)備以當(dāng)事人活動(dòng)為主，法官的作用相對(duì)弱化。盡管德國和日本的法官在審前準(zhǔn)備程序中的作用相對(duì)積極一些，但從總體上看，四國民事訴訟審前準(zhǔn)備程序還是以當(dāng)事人的活動(dòng)為主的：由當(dāng)事人提出主張并確定爭點(diǎn)，由當(dāng)事人收集和提出證據(jù)，由當(dāng)事人決定審判對(duì)象（最終進(jìn)入法庭審理的內(nèi)容），由當(dāng)事人決定程序的開始或終結(jié)，如此等等。而法官一般以中立的見證人身份參與審前準(zhǔn)備程序，最多也只是一個(gè)程序進(jìn)行的指揮者，一切重大的實(shí)體問題均由當(dāng)事人自己決定，充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治。

在我國，一個(gè)時(shí)期以來，為了斬?cái)喈?dāng)事人與法官過分緊密的不正常的聯(lián)系，減少“幕后活動(dòng)”，有人提出要讓當(dāng)事人“有理說在法庭，有證據(jù)舉到法庭”，于是主張“直接開庭”或“一步到庭”。應(yīng)該說，這種做法的初衷是好的，但其措施并不科學(xué)。其實(shí)，“庭前”并不等于“幕后”，審判公正并不一定要求這種“直接開庭”或“一步到庭”。相反，為了實(shí)現(xiàn)審判公正，提高訴訟效率，更應(yīng)該重視法庭審理前的準(zhǔn)備。因?yàn)椋瑳]有準(zhǔn)備就難免“突襲”，沒有充分的準(zhǔn)備就沒有法庭審理的效率，而“法庭突襲”和缺乏效率都是與審判公正和司法公正背道而弛的。本文的分析已經(jīng)清楚地表明，法、美等國的民事訴訟法都規(guī)定了詳盡的審前準(zhǔn)備程序，其當(dāng)事人和法官也都特別重視審前準(zhǔn)備程序，但并未因此而影響其審判的公正性。日本自1998年開始實(shí)施的新民事訴訟法，也特地增設(shè)了“爭點(diǎn)及證據(jù)整理程序”。德國民事訴訟法盡管沒有專門規(guī)定市前程序，但還是為市前準(zhǔn)備規(guī)定了許多切實(shí)有效的措施。我們認(rèn)為，在我國，并不是審理前的準(zhǔn)備太多了，而是審理前的準(zhǔn)備太少了。因此，在實(shí)踐中應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)市前準(zhǔn)備工作，以提高審判效率和公正程度。

民事訴訟辯論權(quán)范文第4篇

關(guān)鍵詞： 程序參與； 程序主體性； 合法聽審權(quán)； 辯論主義； 判決承認(rèn)與執(zhí)行

中圖分類號(hào)： D990 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)： 1009-055X（2011）05-0045-05

收稿日期： 2011-07-10

作者簡介： 馬永梅（ 1973－）， 女， 陜西蒲城人， 武漢大學(xué)國際私法博士研究生， 廣東商學(xué)院法學(xué)院副教授， 研究方向?yàn)閲H私法、 國際民事訴訟程序法。

判決做出國的審判程序是否正當(dāng)、 公正是外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一， 衡量民事審判是否正當(dāng)?shù)囊罁?jù)不僅在于判決內(nèi)容是否具有正當(dāng)性， 而且在于民事程序本身能否保證當(dāng)事人參與。按照我國學(xué)者劉榮軍先生程序保障論的觀點(diǎn)， 即以“保證當(dāng)事人雙方作為對(duì)等的訴訟主體平等地參與程序， 并在程序中提出有利于自己的論據(jù)和證據(jù)”［1］的程度為衡量審判公正、 正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)。從當(dāng)事人的角度而言， 正當(dāng)程序意味著該程序能夠?qū)Ρ徊门姓叩臋?quán)利實(shí)現(xiàn)提供充分保障， 而這一程序保障的基礎(chǔ)和核心即是對(duì)被裁判者程序參與的保障， 即那些其利益可能受到裁判結(jié)果直接影響的人充分而積極參與裁判結(jié)果的制作過程,并對(duì)裁判結(jié)論的形成施加積極有效的影響。此即“程序的參與性”原則。我國民事訴訟法對(duì)程序參與原則沒有明確規(guī)定， 民事訴訟實(shí)踐（包括涉外民事訴訟實(shí)踐）對(duì)程序參與原則也未能充分理解并運(yùn)用， 致使民事程序當(dāng)事人權(quán)益保障不足， 本文從外國法院判決承認(rèn)與執(zhí)行的視角對(duì)程序參與原則及其相關(guān)的民事訴訟程序基本制度進(jìn)行分析， 提出了在我國民事訴訟程序中確立辯論主義并完善相關(guān)民訴程序制度。

一、 程序參與的內(nèi)涵分析

盡管對(duì)于程序公正存在各種不同的觀點(diǎn)和界定， 但是， 程序參與（或稱之為主體參與）作為程序公正、 程序正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是毋庸質(zhì)疑的。美國最高法院在Marshall v. Jerrico 案中指出， “在決定程序中， 利益相關(guān)者的程序參與價(jià)值幾乎得到所有討論正當(dāng)程序?qū)嵸|(zhì)性實(shí)現(xiàn)的學(xué)者的認(rèn)可?！薄霸跊Q定程序中將防止非法、 錯(cuò)誤的剝奪和促進(jìn)受程序結(jié)果影響的個(gè)人參與程序以及充分對(duì)話作為程序性正當(dāng)程序的兩個(gè)核心?！保?］“與程序的結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果而蒙受不利影響的人， 都有權(quán)參加到該程序并得到提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對(duì)方提出其主張和證據(jù)的機(jī)會(huì)。這就是‘正當(dāng)程序’原則最基本的內(nèi)容或要求， 也是滿足程序正義的最重要條件。利害關(guān)系者的參加在為了達(dá)到具有拘束力的決定而設(shè)計(jì)的種種制度中（如立法、 行政等）， 是最足以表現(xiàn)司法典型性的特征。”［3］“最重要的程序原則并且作為每個(gè)法治國家程序規(guī)則中不可或缺的組成部分的是法定聽審權(quán)――也就是審問權(quán)（程序參與權(quán)）。”［4］程序參與原則在德國被視為與處分原則、 辯論原則、 言詞原則、 真實(shí)義務(wù)以及訴訟促進(jìn)義務(wù)相并列的一項(xiàng)原則。［4］程序參與要求民事訴訟程序能夠營造一種特定的時(shí)空和氣氛， 用以保證程序參與者根據(jù)預(yù)定規(guī)則和證據(jù)資料進(jìn)行直接、 充分、 平等的對(duì)話， 利益各方的觀點(diǎn)相互碰撞， 在此基礎(chǔ)上做出公正合理的最終決定。從實(shí)體公正的層面而言， 程序參與表現(xiàn)為當(dāng)事人向受訴法院積極的陳述、 舉證、 辯論， 向裁判者提供更多的信息， 能夠自主地、 有效地參與程序、 以自己的行為影響程序結(jié)果， 保障裁判者在全面的事實(shí)認(rèn)定基礎(chǔ)上做出裁決；從程序公正的層面而言， 即便當(dāng)事人的程序參與行為并沒有導(dǎo)致裁判者做出對(duì)其有利的判決， 但程序參與卻具有超出裁判依據(jù)的事實(shí)層面的意義， 即程序參與使裁判者關(guān)注到當(dāng)事人的主張和觀點(diǎn)， 這種意義并不與實(shí)質(zhì)正義或結(jié)果正確直接相關(guān)， 而是獨(dú)立于結(jié)果公正的程序正義的本質(zhì)要求?！皡⑴c價(jià)值的第二個(gè)方面在于認(rèn)可參與者精神上的利益， 這種精神上的利益體現(xiàn)在即使根本不可能改變程序決定者的決定， 但是參與者有機(jī)會(huì)使自己的意見得到?jīng)Q定者的理解?！保?］

程序參與可以從不同的層面進(jìn)行解讀， 從參與行為的層面而言， 程序參與是當(dāng)事人進(jìn)行舉證、 陳述、 辯論等參與行為進(jìn)而影響裁判者的裁判的行為； 從程序進(jìn)行的組成要素結(jié)構(gòu)內(nèi)部的關(guān)系層面而言， 程序參與是當(dāng)事人參與裁判者決定的一種模式。作為一種審判模式， 從民事訴訟程序基本原則的層面而言， 程序參與貫穿于民事訴訟程序始終， 指導(dǎo)并評(píng)價(jià)民事訴訟程序； 從當(dāng)事人權(quán)利的層面而言， 程序參與的關(guān)注重點(diǎn)在于程序參與者的權(quán)利， 是當(dāng)事人在訴訟過程中享有的一項(xiàng)權(quán)利即程序參與權(quán)， 其性質(zhì)屬于程序基本權(quán)之列。與此程序參與人人的程序參與權(quán)利相對(duì)， 法院應(yīng)負(fù)有義務(wù)使程序參與人受合法庭審之保障。無論從民事訴訟程序基本原則或當(dāng)事人權(quán)利的層面而言， 程序參與都是對(duì)當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力規(guī)范的一種程序安排， 關(guān)聯(lián)著民事訴訟程序的其他基本制度。

二、 程序參與與辯論主義的契合

程序參與權(quán)在德國法上被稱為“合法聽審權(quán)”或聽審請(qǐng)求權(quán)①， 德國聯(lián)邦認(rèn)為“作為訴訟的基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)保證裁判在不存在‘未使當(dāng)事人知曉’以及‘未考慮當(dāng)事人陳述的程序瑕疵’的情況下做出?！保?］合法聽審權(quán)包括知悉權(quán)（受通知權(quán)）、 陳述權(quán)、 法院之審酌義務(wù)及突襲裁判之禁止［5］。知悉權(quán)即訴訟當(dāng)事人參與程序所具有的資訊獲悉權(quán)利。陳述權(quán)即訴訟當(dāng)事人對(duì)事實(shí)、 證據(jù)結(jié)果和法律見解等事項(xiàng)的主張和說明權(quán)利。法院之審酌義務(wù)是指法院對(duì)當(dāng)事人陳述內(nèi)容的知悉和評(píng)價(jià)審酌， 并在判決理由中就當(dāng)事人為攻擊防御而具有重要性的事實(shí)陳述予以論述， 以使當(dāng)事人和上級(jí)法院有監(jiān)控審查的基礎(chǔ)。民事訴訟程序?qū)戏爩彊?quán)的承認(rèn)， 其“理由主要是事實(shí)厘清、 人性尊嚴(yán)及法治國原則。首先， 就事實(shí)厘清而言， 合法聽審與促進(jìn)法院裁判之保障， 包括事實(shí)上與法律上意見陳述之保障， 應(yīng)足以使法院認(rèn)事用法臻于正確；其次， 人性尊嚴(yán)之保障與法治國原則一般亦認(rèn)為系合法聽審權(quán)之價(jià)值決定基礎(chǔ)。建構(gòu)以保障人性尊嚴(yán)之訴訟程序， 其基本認(rèn)知即不應(yīng)將當(dāng)事人視為國家司法權(quán)所得支配之客體， 而應(yīng)充分將其視為程序之主體， 并保障當(dāng)事人對(duì)訴訟程序與結(jié)果形成之參與權(quán)?！保?］從當(dāng)事人對(duì)程序資訊的獲悉、 充分陳述主張見解到法院的審酌和突襲裁判之禁止， 合法聽審權(quán)在每一層面的含義上均體認(rèn)了當(dāng)事人為程序主體性的民事訴訟程序基本要求和理念。

在合法聽審權(quán)中， 最重要的是對(duì)陳述權(quán)的保障， “陳述權(quán)的保障可從積極層面與消極層面兩個(gè)層次考察， 前者是在法院之前所得主張、 聲請(qǐng)、 說明、 表示意見的權(quán)利。換言之， 積極層面的聽審權(quán)意味著法院必須保障程序參與者‘能就對(duì)其權(quán)利伸張及防御具有重要性之事項(xiàng)得以陳述?！笳吣酥阜ㄔ核脫?jù)以為裁判之基礎(chǔ)， 須確定當(dāng)事人均已獲合法聽審權(quán)之保護(hù)， 否則即不能作為裁判基礎(chǔ)。若法院利用未經(jīng)當(dāng)事人主張之事實(shí)， 即有違于合法聽審權(quán)。”［5］陳述權(quán)于消極層面的意義即在于法院裁判之基礎(chǔ)恰基于當(dāng)事人主張之事實(shí)， 未經(jīng)當(dāng)事人主張的事實(shí)不得作為法院裁判的依據(jù)。這正是辯論主義的應(yīng)有之義。按照學(xué)界通說， 辯論主義包括三層含義： 法院不能將當(dāng)事人未主張的事實(shí)作為判決的基礎(chǔ)；法院應(yīng)當(dāng)將雙方當(dāng)事人無所爭議的主要事實(shí)當(dāng)然地作為判決的基礎(chǔ)； 法院能夠?qū)嵤┱{(diào)查的證據(jù)只限于當(dāng)事人提出申請(qǐng)的證據(jù)。［6］合法聽審權(quán)其中的陳述權(quán)就是辯論主義第一層含義的體現(xiàn)， 即作為判決基礎(chǔ)的訴訟資料， 應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提出， 法院只能以當(dāng)事人提出的并經(jīng)過充分論辯的資料為基礎(chǔ)

① 德國《基本法》第103 條第1 款規(guī)定， 任何人都有請(qǐng)求在法庭上依法審判的權(quán)利。

進(jìn)行判決。盡管近百年來， 為適應(yīng)自由主義向國家干預(yù)主義的轉(zhuǎn)變， 古典的辯論主義經(jīng)過一些修正， 但是對(duì)古典辯論主義修正的結(jié)果恰是在程序方面為當(dāng)事人提供了更好的保障， 使程序參與人有盡可能接近并使用法院的機(jī)會(huì)， 于訴訟程序中享有程序主體地位， 在實(shí)際訴訟程序上享有程序權(quán)的保障。

源之于合法聽審權(quán)中法院之審酌義務(wù)和突襲裁判之禁止的闡明權(quán)正是這一修正的最好體現(xiàn)， 也是對(duì)合法聽審權(quán)中陳述權(quán)的實(shí)質(zhì)保障。若當(dāng)事人未充分行使陳述權(quán)、 未充分提出相關(guān)訴訟資料、 而法院于此時(shí)未適時(shí)給予當(dāng)事人闡明而徑為裁判， 則有使當(dāng)事人蒙受程序上或?qū)嶓w上的不利益、 從而使當(dāng)事人程序主體地位受到侵害或未能獲得實(shí)時(shí)保護(hù)之虞。為防止突襲性裁判的發(fā)生而對(duì)當(dāng)事人造成上述不利益， 法律賦權(quán)于法官闡明權(quán)（義務(wù)）、 同時(shí)也要求法官運(yùn)用闡明權(quán)（義務(wù)）， 適時(shí)向當(dāng)事人披露和開示其形成心證及適用法律的判斷和評(píng)價(jià)， 以便當(dāng)事人預(yù)知如何充分攻擊防御之事、 衡量所涉程序利益和實(shí)體利益的大小以及如何取舍、 選擇。如此， 當(dāng)事人雙方可以更為充分地進(jìn)行攻擊防御， 不僅來自于法院對(duì)原告的突襲可藉此而防止， 且原告對(duì)被告的突襲也可藉此而防止。應(yīng)予注意的是， 闡明權(quán)的行使對(duì)象不僅針對(duì)事實(shí)陳述和證據(jù)資料的提出， 而且包括法律適用?！拔┯惺巩?dāng)事人亦能為法律上見解之陳述， 或使其認(rèn)識(shí)到法院所為之法律上評(píng)價(jià)， 并有辯論或陳述意見之機(jī)會(huì)， 對(duì)聽審權(quán)之保始能謂為完整?！保?］法院闡明權(quán)（義務(wù)）的提出即是在尊重當(dāng)事人對(duì)其程序利益與實(shí)體利益自由處分的基礎(chǔ)上， 不致使當(dāng)事人在未能預(yù)測到實(shí)體或程序方面利益以致難以自由決斷的程序狀態(tài)下， 而遭受實(shí)體上或程序上不利益的裁判， 防止對(duì)訴訟當(dāng)事人造成突襲裁判而加于法院的職責(zé)。闡明不僅有助于發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實(shí)， 減少當(dāng)事人之間攻擊防御能力的差異、 保障當(dāng)事人平等權(quán)的實(shí)現(xiàn)， 其最主要的功能在于闡明所彰顯的理解功能和訴訟促進(jìn)功能。法官的闡明可使當(dāng)事人知曉法官在案件事實(shí)和法律適用的判斷， 而有機(jī)會(huì)修正自己對(duì)于事實(shí)和法律的認(rèn)知， 尤其是可以補(bǔ)充或提出原本所忽略或認(rèn)為不重要的事實(shí)上或法律上的主張， 并在此基礎(chǔ)上做出適當(dāng)聲明和提出證據(jù)， 有助于當(dāng)事人庭審請(qǐng)求權(quán)的保障， 避免突襲性裁判的發(fā)生。法院的適時(shí)闡明也有助于審理集中化并促進(jìn)訴訟， 提升當(dāng)事人對(duì)法院裁判的信服度。

合法聽審、 程序參與和辯論主義要求當(dāng)事人參與裁判制作過程， 而裁判的形成也立基于當(dāng)事人提出的事實(shí)主張和訴訟資料的基礎(chǔ)上， 在當(dāng)事人雙方互相提出有針對(duì)性的事實(shí)主張、 進(jìn)行平等辯論的過程中， 法院有義務(wù)使當(dāng)事人對(duì)其事實(shí)上或法律上觀點(diǎn)予以充分陳述， 給予當(dāng)事人陳述意見的機(jī)會(huì)， 并通過闡明促使并協(xié)助當(dāng)事人提出并完善其訴訟主張和訴訟資料。如此分析， 法院闡明的行使效果直接影響到當(dāng)事人對(duì)爭議事實(shí)認(rèn)定以及法律適用過程的參與程度， 也是當(dāng)事人是否充分、 有效地參與程序的制約因素。因此， 保障當(dāng)事人程序參與、 實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人合法聽審權(quán)的另一方面即是強(qiáng)化法官的闡明職責(zé)和與此相關(guān)的法官心證公開義務(wù)。法官闡明有關(guān)事實(shí)問題和法律適用問題并公開心證的過程也是當(dāng)事人相互之間以及與法官之間信息溝通和交流的過程， 是當(dāng)事人對(duì)裁判結(jié)果的權(quán)威性予以認(rèn)可和接受的必要步驟?！懊袷略V訟程序作為現(xiàn)代社會(huì)中民事紛爭解決機(jī)制之一環(huán)， 必須透明化、 去權(quán)威化與實(shí)質(zhì)平等化， 朝向一個(gè)對(duì)話溝通式的程序進(jìn)行方式， 使當(dāng)事人兩造能經(jīng)由程序之進(jìn)行， 對(duì)于法律與事實(shí)為相互之理解與學(xué)習(xí)， 亦能使法官與當(dāng)事人共同尋求存在于當(dāng)事人間之法， 以確立當(dāng)事人生活之準(zhǔn)則， 并有助于紛爭之真正解決?！保?］

三、 程序參與對(duì)外國法院判決承認(rèn)與執(zhí)行的相關(guān)制度之完善要求

“是否承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決,取決于將外國判決視為對(duì)私權(quán)利紛爭的處理決定,抑或是將外國判決視為外國國家司法權(quán)的行使?！保?］從國際私法的歷史發(fā)展來看， 對(duì)外國法院判決承認(rèn)和執(zhí)行的理論和實(shí)踐均將其對(duì)外國法院判決的性質(zhì)認(rèn)定為后者。而國家司法權(quán)如何行使盡管受制于本國訴訟文化和訴訟制度之影響制約而表現(xiàn)迥異， 但是國際社會(huì)各國都將外國法院判決的訴訟程序是否公正作為實(shí)質(zhì)審查條件之一， 也是國際司法協(xié)助中對(duì)外國法院判決的最低程度的程序要求， 作為程序公正衡量標(biāo)準(zhǔn)的程序參與自然也就成為國際司法協(xié)助中對(duì)外國判決最低限度的程序要求。程序參與在判決承認(rèn)與執(zhí)行中的如此地位印證了一個(gè)既成事實(shí)， 即程序參與內(nèi)含的尊重訴訟當(dāng)事人主體地位獲得國際社會(huì)高度認(rèn)同的現(xiàn)實(shí)， 以及基于尊重當(dāng)事人程序主體地位而產(chǎn)生的合理配置法院與當(dāng)事人之間的關(guān)系、 建立二者之間分權(quán)與制約的訴訟機(jī)制和程序結(jié)構(gòu)， 對(duì)保障私權(quán)利并借以制約公權(quán)力的訴訟理念的肯認(rèn)。國際民事訴訟同樣以當(dāng)事人訴權(quán)與法院審判權(quán)為構(gòu)成要素， 強(qiáng)調(diào)程序參與以及程序主體性原則不僅有助于形成以當(dāng)事人為“中心”的訴訟理念， 同時(shí)， 國際民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)通過相應(yīng)制度的設(shè)置和完善保障當(dāng)事人的程序參與、 合法聽審權(quán)， 體現(xiàn)當(dāng)事人的程序主體性。

民事訴訟中的程序保障實(shí)際上可以看作是與主體性理念相適應(yīng)的民事訴訟制度結(jié)構(gòu)與技術(shù)規(guī)則之總和， 它的發(fā)展與鞏固也就是主體性理念的發(fā)展和壯大。［9］ 民事訴訟中的當(dāng)事人程序參與原則的制度保障即是與程序主體性理念相適應(yīng)的民事訴訟制度結(jié)構(gòu)以及技術(shù)規(guī)則的總和。而具體的與程序主體性相適應(yīng)的民事訴訟制度結(jié)構(gòu)正是確立以辯論主義為特征的民事訴訟程序制度。程序主體性要求由當(dāng)事人自主決定案件的審理對(duì)象、 自主提出證據(jù)， 并通過辯論的方式進(jìn)行富有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的對(duì)話和討論， 法院以此進(jìn)行裁判， 從而使得糾紛的解決盡可能符合當(dāng)事人自我解決的追求。從另一角度而言， 當(dāng)事人在訴訟程序上享有的權(quán)利實(shí)際上就是對(duì)法官權(quán)力的直接限制。對(duì)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的程序保障也就意味著審判過程中法官的職權(quán)行使應(yīng)該有助于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的程序主體地位， 有助于保障當(dāng)事人程序權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

從程序上保障當(dāng)事人權(quán)利不僅彰顯了并且實(shí)踐了當(dāng)事人程序主體性原則的內(nèi)涵。而程序參與原則正是程序保障和程序主體原則之間的橋梁， 當(dāng)事人參與程序過程， 行使合法聽審權(quán)， 與他造方以及法官展開溝通交流， 交換信息， 實(shí)質(zhì)性參與訴訟程序， 對(duì)訴訟結(jié)果產(chǎn)生積極影響， 從而認(rèn)同訴訟結(jié)果， 從當(dāng)事人權(quán)利行使的正當(dāng)經(jīng)由程序參與實(shí)現(xiàn)裁判結(jié)果的正當(dāng)， 整個(gè)過程都和辯論主義的原理完全吻合。辯論主義正是在保障當(dāng)事人程序主體性原則的前提下實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的實(shí)質(zhì)性程序參與， 從而對(duì)法院與當(dāng)事人之間關(guān)系予以合理配置。

毋庸置疑， 辯論主義、 程序主體性原則和程序參與原則是民事訴訟法的基本原則①， 我國《民事訴訟法》基本沒有體現(xiàn)辯論主義和當(dāng)事人程序主體性和程序參與的法律規(guī)范， 但是2007年民事訴訟法修訂的對(duì)作為認(rèn)定和糾正司法錯(cuò)誤標(biāo)準(zhǔn)的再審事由已經(jīng)明顯說明我國在當(dāng)事人與法官之間關(guān)系的配置上和以往的不同， 表現(xiàn)出強(qiáng)化當(dāng)事人處分權(quán)和程序參與權(quán)的司法保障傾向。②我國近些年以來的民事司法改革也體現(xiàn)出強(qiáng)化當(dāng)事人程序主體性和程序參與的總體思路， 這一思路是對(duì)以前司法制度中法官超職權(quán)主義的修正， 但僅憑單方面縮減法官職權(quán)、 而同時(shí)又未能確立辯論主義和處分權(quán)主義的民事訴訟基本制度或原則， 在其它相關(guān)制度并不能充分保障當(dāng)事人的程序主體地位時(shí)， 當(dāng)事人卻受制于自身法律知識(shí)的欠缺而無法更充分地行使其訴訟權(quán)利， 程序利益和實(shí)體利益也因此難以得到真正維護(hù)。基于這一現(xiàn)狀， 民事訴訟法學(xué)者和一些法官將關(guān)注點(diǎn)轉(zhuǎn)向闡明權(quán)， 寄望于通過闡明權(quán)義務(wù)的適用以彌補(bǔ)上述辯論主義的內(nèi)在制度缺陷。法官適時(shí)的事實(shí)和法律適用闡明防止了對(duì)當(dāng)事人的突襲裁判， 保障了當(dāng)事人程序參與權(quán)的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然， 法院闡明職責(zé)的行使應(yīng)當(dāng)遵循一定的范圍限制， 不應(yīng)損害辯論主義的訴訟機(jī)理， 以實(shí)現(xiàn)辯論主義下當(dāng)事人自主決定并形成審理對(duì)象的機(jī)制設(shè)置功能。

此外， 就程序參與、 合法聽審權(quán)規(guī)范的立法而言， 現(xiàn)行我國國內(nèi)立法和司法解釋文件僅對(duì)合法聽審權(quán)其中的知悉權(quán)規(guī)定較為詳細(xì)， 而對(duì)于合法聽審權(quán)中的陳述權(quán)、 法院審酌義務(wù)和突襲裁判之禁止的規(guī)定極少,我國有關(guān)外國法院判決承認(rèn)與執(zhí)行的國內(nèi)法規(guī)定體現(xiàn)在《民事訴訟法》第266條,該條規(guī)定的內(nèi)容在對(duì)外國法院判決進(jìn)行是否予以承認(rèn)并執(zhí)行時(shí)僅以公共秩序是否被違反為由作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)， 而公共秩序的適用畢竟存在模糊和隨意以及諸多政策性考量因素［10］， 由于我國民事訴訟程序長期以來缺乏辯論主義、 程序參與或合法聽審權(quán)以及法院闡明職責(zé)的制度基礎(chǔ)以及法律規(guī)則， 長期以來存在的對(duì)當(dāng)事人程序主體性的漠視， 在外國法院判決承認(rèn)和執(zhí)行問題上我國司法機(jī)關(guān)如何從程序參與角度審查外國法院判決，包括該判決做出過程中當(dāng)事人是否充分、實(shí)質(zhì)性地參與程序?qū)徖聿⒂绊懪袥Q的做出、

① 盡管我國學(xué)界公認(rèn)的民事訴訟法基本原則中對(duì)這幾個(gè)原則并未明確論述， 但事實(shí)上， 辯論主義在大陸法系國家如德國一直以來被視為德國民事訴訟法的基本原則， 但是德國民事訴訟法中卻找不到辯論主義這一術(shù)語， 似乎很難理解。依照德國學(xué)者奧馬特？堯厄尼希的解釋， “清醒的立法者在正常訴訟不同的地方說明應(yīng)當(dāng)遵循糾問主義而不是辯論主義， 這也就足夠。例如， 《民事訴訟法》第616條第1款關(guān)于婚姻案件規(guī)定‘法院可以依職權(quán)命令調(diào)查證據(jù)并在訊問配偶后也考慮其沒有提供的事實(shí)’。人們只要將這句話反過來理解就能得到辯論主義的實(shí)質(zhì)”。［德］ 奧馬特?堯厄尼希：《民事訴訟法》， 周翠譯， 法律出版社2003年版， 第124頁。而程序主體性原則和程序參與原則均是憲法訴訟權(quán)保障的重要內(nèi)容。

① 具體可見我國《民事訴訟法》第179條第1款第12項(xiàng)關(guān)于以裁判超越或遺漏訴訟請(qǐng)求為再審提起事由的規(guī)定。

法院是否對(duì)當(dāng)事人行使了適當(dāng)?shù)年U明、 法官與當(dāng)事人之間是否存在充分、 實(shí)質(zhì)性的交流、 當(dāng)事人的程序參與是否能夠得到最大保障等問題， 對(duì)于被請(qǐng)求承認(rèn)外國法院判決的我國司法機(jī)關(guān)無疑是一項(xiàng)頗為艱巨的工作， 對(duì)于法官而言， 如果從正當(dāng)程序、 程序參與的標(biāo)準(zhǔn)衡量外國法院判決是否應(yīng)予承認(rèn)與執(zhí)行， 衡量的具體規(guī)則并非某條法律規(guī)范， 而是學(xué)理學(xué)說和國內(nèi)民事訴訟程序中并不如何清晰、 極少受到重視的程序參與及其具體內(nèi)容， 是否對(duì)法官要求過苛？又如何保證不同法官對(duì)這些并不甚明晰的重要訴訟原理和訴訟權(quán)利的理解不同而影響到外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行這種重要的國際司法協(xié)助行為的法律效果？在當(dāng)事人本位、 程序主體性、 程序參與原則以及辯論主義和闡明職責(zé)尚未完全成型的我國民事訴訟體制背景下、 強(qiáng)調(diào)國際民事司法協(xié)助中對(duì)外國法院判決是否合乎正當(dāng)程序、 是否合乎程序參與原則的審查無異于對(duì)法官的人為刁難， 只有先將這些民事訴訟程序的基本原則和制度明確規(guī)定在我國民事訴訟程序的各項(xiàng)具體制度中， 并且在制定制度規(guī)范時(shí)注意和其他相關(guān)制度進(jìn)行協(xié)調(diào)和觀照， 實(shí)現(xiàn)制度安排之間的相互融合， 才可能在外國法院判決承認(rèn)與執(zhí)行的具體操作上更加切實(shí)可行。

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［10］ 馬永梅. 外國法院判決承認(rèn)與執(zhí)行中的公共秩序［J］. 政法論壇, 2010（5）:62-67.

Procedural Participation in the Recognition

and Enforcement of Foreign Judgment

MA Yong-mei

（Institute of International Law, Wuhan University, Wuhan 430072, Hubei, China）

民事訴訟辯論權(quán)范文第5篇

關(guān)鍵詞：民事訴訟 基本原則 誠實(shí)守信

民事訴訟法的基本原則是民事訴訟的最基本方面，體現(xiàn)了民事訴訟的性質(zhì)與特點(diǎn)，指導(dǎo)民事訴訟的整個(gè)過程，并具有廣泛的使用范圍和指導(dǎo)意義。正確理解和把握基本原則不僅能彌補(bǔ)立法的局限性，而且對(duì)民事訴訟的具體規(guī)定和審判實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)意義。

一、民事訴訟法基本原則的特征及涵義

法學(xué)界對(duì)民事訴訟法的基本原則看法不一，為準(zhǔn)確界定基本原則的內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)首先明確它的特征?；驹瓌t的基本特征有：一是效力的始終性?；驹瓌t的效力在民事訴訟法中的領(lǐng)域是完全生效的，它貫穿于民事訴訟的始終。二是內(nèi)容的規(guī)范性。人們一般認(rèn)為，基本原則是抽象的、不確定的，只有指導(dǎo)性，沒有具體的操作性，其本身不是法律規(guī)范，因而不具有規(guī)范性?；驹瓌t是關(guān)于民事訴訟根本性問題的規(guī)定，它本身是一種抽象的法律規(guī)范，與民事訴訟法的具體規(guī)范有內(nèi)在的聯(lián)系和一致性，具有規(guī)范性。三是地位的根本性?；驹瓌t是制定民事訴訟法中各項(xiàng)具體程序、制度的基礎(chǔ)，是民事訴訟總的指導(dǎo)原則，在整個(gè)民事訴訟過程中起著核心支配的作用。四是適用的廣泛性?；驹瓌t是制定和解釋民事訴訟法規(guī)范的基本依據(jù)，是具有導(dǎo)向性作用的普遍適用的訴訟規(guī)范，也是訴訟參與人訴訟活動(dòng)和法院審判活動(dòng)的基本行為準(zhǔn)則。

根據(jù)以上基本特征，民事訴訟法的基本原則是指貫穿于整個(gè)民事訴訟程序制度和民事訴訟全過程，對(duì)整個(gè)民事訴訟活動(dòng)起著指導(dǎo)性作用的根本性準(zhǔn)則，是人民法院和當(dāng)事人及其他訴訟參與人進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)必須遵循的基本行為準(zhǔn)則，對(duì)民事訴訟具有普遍的導(dǎo)向作用。

二、我國民事訴訟法基本原則的困境分析

我國民事訴訟法的基本原則具有一定的進(jìn)步性和合理性。但現(xiàn)行的民事訴訟法的基本原則受多種因素的影響存在某種局限性，還存在許多弊端。

（一）基本原則的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，體系不科學(xué)

1.基本原則與一般原則混淆

雖然基本原則和一般原則都稱為原則，但是二者也有區(qū)別?；驹瓌t貫穿于整個(gè)民事訴訟制度之中，是總的指導(dǎo)法則；而一般原則只適用于訴訟程序的某個(gè)階段，只對(duì)該階段起指導(dǎo)作用。因此，民事訴訟法的基本原則只能是幾個(gè)，而一般原則卻很多。如果將基本原則與一般原則混淆，就混亂了二者的關(guān)系。

2.基本原則與基本制度混淆

民事訴訟法第一章把基本原則與基本制度規(guī)定在一起，這就造成了混亂。民事審判的基本制度，是指宏觀調(diào)整民事審判工作的某個(gè)方面，對(duì)法院審判民事案件起關(guān)鍵性作用的審判制度，包括合議、回避、公開審判和兩審終審制度。這與基本原則的規(guī)定是不同的?；驹瓌t具有抽象概括性和指導(dǎo)性的特點(diǎn)，但不具有可操作性；而基本制度是以基本原則為指導(dǎo)，具有規(guī)范性、具體性和可操作性的特點(diǎn)。由此可見，二者有著本質(zhì)性的區(qū)別。因此，基本原則和基本制度應(yīng)該分開規(guī)定。

3.共有原則與特有原則混淆

民事訴訟法規(guī)定的基本原則通常劃分為“共有原則”和“特有原則”兩類。將共有原則與特有原則放在一起是否存在重復(fù)的問題，一直存在著爭議。民事訴訟法關(guān)于具體化的問題一般有兩種情況，一是民事訴訟法規(guī)定有的原則是共有原則的應(yīng)有之義，勿需重復(fù)，如獨(dú)立審判原則，兩者的規(guī)定甚至連文字表述都一樣。二是有的共有原則已經(jīng)在民事訴訟法的具體條文中具體化了，如地方性法規(guī)在制定時(shí)，就沒有必要也把其根據(jù)的某上位法的規(guī)定重復(fù)一遍。民事訴訟的基本原則根據(jù)民事訴訟自身的規(guī)律和特殊要求，只規(guī)定特有原則即可，沒有必要把上位法的有關(guān)規(guī)定再重復(fù)一遍。這樣既具有針對(duì)性，又可以避免重復(fù)，節(jié)約資源。

4、基本原則與具體原則混淆

民事訴訟法把某些具體原則也規(guī)定在基本原則當(dāng)中，具體原則體現(xiàn)在具體制度中，它與基本原則不同，是在具體制度中應(yīng)該掌握的原則，而并非貫穿于整個(gè)民事訴訟程序的始終。若將基本原則與具體原則混在一起，會(huì)模糊二者的界限，弱化民事訴訟基本原則的基礎(chǔ)性地位，不利于其功能的發(fā)揮。

（二）基本原則的內(nèi)容具有局限性，缺乏適用性

民事訴訟法的基本原則處于基本性和根本性地位，對(duì)其他制度、具體規(guī)范起著決定性的作用。但由于某些基本原則的內(nèi)容具有局限性，造成基本原則空洞化，失去其約束性和指導(dǎo)性的作用。許多法律規(guī)范、立法和司法實(shí)踐還存在沖突，這與基本原則的實(shí)質(zhì)不符，具體體現(xiàn)在法律規(guī)定的辯論原則和處分原則上，現(xiàn)行的民事訴訟法關(guān)于這兩項(xiàng)基本原則的規(guī)定則弱化了當(dāng)事人的主體性地位，這有悖于防止法院濫用審判權(quán)力這一目的。

（三）民事訴訟法將某些非原則規(guī)范規(guī)定為基本原則，卻缺失一些其他重要原則

將某些非原則規(guī)范規(guī)定為基本原則主要體現(xiàn)在調(diào)解原則和支持原則上。這兩種原則既沒有貫穿于民事訴訟程序制度的始終，也沒有在民事訴訟的全過程中起指導(dǎo)作用，這有悖于訴訟法理，會(huì)造成訴訟實(shí)踐的偏差，因此不能將二者視為基本原則。民事訴訟法有許多基本原則，但有關(guān)誠信、公平、效益等重要原則還沒有確立為基本原則。這些原則是民事訴訟領(lǐng)域已被實(shí)踐證明的有效成果，隨著我國公民對(duì)個(gè)人權(quán)利保護(hù)意識(shí)的加強(qiáng)和我國法制建設(shè)的不斷完善，在剔除不符合現(xiàn)狀的基本原則的同時(shí)，也需要加入適應(yīng)時(shí)展和符合法律規(guī)范的新基本原則。

綜上所述，造成民事訴訟法基本原則弊端的原因，既有立法體系不統(tǒng)一的問題，也有對(duì)基本原則認(rèn)識(shí)不足的問題，這些弊端應(yīng)當(dāng)在修訂民事訴訟法時(shí)加以完善。

三、民事訴訟法基本原則的重構(gòu)

（一）對(duì)基本原則統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化

我國民事訴訟法的基本原則存在弊端，其中一個(gè)原因是確立的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。首先應(yīng)確立一個(gè)統(tǒng)一的原則標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)置確實(shí)能貫穿整個(gè)民事訴訟程序制度、指導(dǎo)和規(guī)范具體制度及行為準(zhǔn)則、體現(xiàn)其價(jià)值的民事訴訟法的基本原則?；驹瓌t是具體制度和法律規(guī)范的依據(jù)，指導(dǎo)訴訟程序制度和規(guī)范，“基本原則差不多是法律的所有價(jià)值的負(fù)載者，它對(duì)法律諸價(jià)值的承載通過兩個(gè)方向進(jìn)行：第一，以其自身的模糊形式負(fù)載法律的靈活、簡單、安全價(jià)值；第二，通過它對(duì)其他法律的結(jié)構(gòu)成分運(yùn)行的干預(yù)實(shí)現(xiàn)法律的正義價(jià)值并實(shí)現(xiàn)其整合功能?！?/p>

（二）對(duì)基本原則的內(nèi)容進(jìn)行充實(shí)完善

對(duì)基本原則內(nèi)容具有局限性，缺乏適用性這種弊端要對(duì)其辯論原則、處分原則加以充實(shí)完善。辯論原則強(qiáng)調(diào)的是法院的職權(quán)干預(yù)，法官可依據(jù)職權(quán)調(diào)查取證而不受當(dāng)事人的約束。這種辯論原則只是規(guī)定當(dāng)事人有辯論權(quán)，但未對(duì)法官的約束力作規(guī)定，法官有釋明權(quán)。民事訴訟中當(dāng)事人有權(quán)依法行使自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但法院又對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的行使設(shè)置重重障礙。當(dāng)事人的處分行為對(duì)法院存在約束力，但也不能濫用處分權(quán)，因?yàn)椤白杂墒亲龇稍S可的一切事情的權(quán)利；如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因?yàn)槠渌娜送瑯右矔?huì)有這個(gè)權(quán)利?！笨梢?，我國當(dāng)事人雖有處分權(quán)但未必對(duì)法院有約束力。因此，要依據(jù)法律的規(guī)定、根據(jù)平等的原則修改現(xiàn)行民事訴訟法中與處分原則相沖突的規(guī)定，使處分原則有充分的具體制度和規(guī)范的支持。

（三）剔除與基本原則不符的規(guī)范，補(bǔ)充新基本原則

基本原則中的支持原則只適用于這一程序，在受理審判程序中無任何體現(xiàn)，無與它配套的法律規(guī)定，因此沒有任何指導(dǎo)意義。調(diào)節(jié)原則是法院解決民事訴訟的一種手段，通常被認(rèn)為是司法工作的有效途徑，但法院調(diào)節(jié)作為基本原則與法院的職能相悖，因?yàn)槠溥\(yùn)作不具有普遍性，不符合基本原則的內(nèi)涵。因此，支持原則和調(diào)解原則的不足不能使其成為基本原則。

誠實(shí)守信原則是民法的基本原則，其基本涵義是要求人們?cè)谑袌鼋?jīng)濟(jì)活動(dòng)中講究信用、恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下追求自己的利益。它體現(xiàn)訴訟程序的公正性，法院只有保障當(dāng)事人雙方充分平等地行使訴訟權(quán)利，程序公正才有實(shí)現(xiàn)的可能。在民事訴訟中雙方當(dāng)事人若為達(dá)到訴訟目的進(jìn)行欺詐、制造謊言，或者濫用訴訟權(quán)利作虛假陳訴等不正當(dāng)訴訟行為，就會(huì)破壞訴訟秩序，這就需要采用誠實(shí)信用原則對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)控制。同時(shí)，誠實(shí)信用原則也符合基本原則的內(nèi)涵。既然當(dāng)事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權(quán)利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體，且貫穿民事訴訟的整個(gè)過程，具有效力的始終性。因此，要完善民事訴訟法就有必要確立誠實(shí)守信原則。

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