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民事法律適用原則范文第1篇

① 等價有償確實(shí)是民法通則所規(guī)定的民事活動的原則之一, 但不能因此將該原則理解為一切民事活動的必要準(zhǔn)則。道理很簡單, 民法通則所調(diào)整的社會關(guān)系并非都是商品交換關(guān)系(比如民法通則所調(diào)整的人身關(guān)系和身分關(guān)系在本質(zhì)上不是商品關(guān)系)。即使民法通則所調(diào)整的商品關(guān)系也未必一定必須是實(shí)行等價有償原則的關(guān)系( 比如基于自愿的贈與關(guān)系和無息借貸關(guān)系, 基于公法干預(yù)的那部分非完全收費(fèi)的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系)。

② 更為重要的是, 就損害賠償關(guān)系的法律調(diào)整而言, 等價有償原則并不意味著損害賠償關(guān)系的調(diào)整應(yīng)當(dāng)以該項(xiàng)損害賠償關(guān)系的前提關(guān)系是否體現(xiàn)了等價有償為原則, 換言之, 并不意味著賠償額占實(shí)際損失額的比例應(yīng)當(dāng)與受害人在該項(xiàng)損害賠償關(guān)系的前提關(guān)系中所支付的代價占其所獲得的利益的比例相一致, 而是意味著應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額與實(shí)際損失的金額相符即實(shí)際賠償。正是在這個意義上, 筆者認(rèn)為, 民法通則關(guān)于侵權(quán)賠償責(zé)任的規(guī)定所體現(xiàn)的實(shí)際賠償原則, 是民法通則總則所確立的等價有償原則在侵權(quán)責(zé)任關(guān)系中適用的結(jié)果, 是等價有償原則的具體體現(xiàn)。就民法調(diào)整的醫(yī)患關(guān)系而言, 等價有償原則對醫(yī)療服務(wù)關(guān)系(即醫(yī)療事故賠償關(guān)系的前提關(guān)系)的作用在一定范圍內(nèi)或一定程度上受到了體現(xiàn)公共福利政策的公法的制約, 因而醫(yī)療服務(wù)關(guān)系在一定范圍內(nèi)或一定程度上可能并非完全貫徹等價有償原則,但是,我們不能以醫(yī)療服務(wù)關(guān)系(盡管是一定范圍內(nèi)的)的不完全等價有償性為由,否定實(shí)際賠償原則在醫(yī)療事故賠償關(guān)系中的適用。

③ 從比較法的角度看, 現(xiàn)代民法發(fā)展的重要趨勢之一是其權(quán)利救濟(jì)機(jī)能的擴(kuò)張(往往是通過民事特別法或判例的形式),它不僅作用于傳統(tǒng)的私法關(guān)系領(lǐng)域(商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系,私人之間的關(guān)系),而且作用于帶有一定公法性質(zhì)的社會關(guān)系領(lǐng)域( 公共福利的提供和利用關(guān)系, 國家與私人之間的行政管理關(guān)系)。其重要的背景之一是人權(quán)保障范圍的擴(kuò)大。資本主義國家的現(xiàn)代民法是如此, 社會主義市場經(jīng)濟(jì)國家的民法更應(yīng)當(dāng)如此。在損害賠償問題上,不論侵權(quán)發(fā)生在什么領(lǐng)域, 都應(yīng)當(dāng)貫徹反映等價有償要求的實(shí)際賠償原則(至于是否有必要在特定侵權(quán)領(lǐng)域設(shè)立懲罰性賠償制度的問題另當(dāng)別論)。

(5) 在支持限制醫(yī)療事故賠償、反對適用民法通則的議論中，有種似乎與上述可能存在的對等價有償原則的誤解有關(guān)聯(lián)的意見認(rèn)為，在醫(yī)療事故賠償問題上，應(yīng)當(dāng)貫徹權(quán)利與義務(wù)相一致的原則。也就是說, 醫(yī)療事故被害人所享有的獲得賠償?shù)臋?quán)利應(yīng)當(dāng)與其承擔(dān)的付款義務(wù)相一致, 付款義務(wù)的大小決定了受償權(quán)的大小; 醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)的賠償義務(wù)應(yīng)當(dāng)與其收取醫(yī)療費(fèi)的權(quán)利相一致, 收費(fèi)權(quán)利的大小決定了賠償義務(wù)的大小。否則, 就是違反了權(quán)利義務(wù)相一致的法律原則。依筆者之見, 這種看法也是似是而非的。

① 且不論權(quán)利與義務(wù)相一致這種表述本身是否妥當(dāng), 這種見解不是把權(quán)利義務(wù)相一致理解為權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一性( 通常大概有幾種的含義, 比如,人們在享有和行使其法律上的權(quán)利的同時,應(yīng)當(dāng)履行其承擔(dān)的法律上的義務(wù);不能只享有法律上的權(quán)利,不承擔(dān)法律上的義務(wù),反之亦然;在特定的法律關(guān)系中,一方當(dāng)事人享有的權(quán)利就是另一方當(dāng)事人所承擔(dān)的義務(wù),反之亦然 ),而是理解為人在法律上的權(quán)利和義務(wù)的對等性, 即任何人享受的法律上的權(quán)利必須和他所承擔(dān)的法律上的義務(wù)相對等。這種理解顯然是不恰當(dāng)?shù)?。如果?guī)定人的權(quán)利或義務(wù)的法都是以這種見解為依據(jù)的,那么其中許多的法一定是非常不合理的法。至少在大多數(shù)場合, 這種見解不符合我國現(xiàn)行法的實(shí)際。

② 即使在醫(yī)患關(guān)系這一特定的法領(lǐng)域, 這種見解也存在明顯的不當(dāng)之處。因?yàn)榘凑者@種見解的邏輯, 就應(yīng)當(dāng)徹底取消我國公共醫(yī)療服務(wù)行業(yè)所存在的非常有限的福利性或公益性, 應(yīng)當(dāng)徹底實(shí)行有病無錢莫進(jìn)來的醫(yī)療服務(wù)政策。

③ 如果這一見解在醫(yī)療事故賠償關(guān)系的法領(lǐng)域真的可以被認(rèn)為是妥當(dāng)?shù)脑? 那么, 如前所述,合理的賠償標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)是醫(yī)療費(fèi)自付率和損害賠償率成正比,或者是福利程度與損害賠償程度成反比。這么說來, 權(quán)利義務(wù)一致論絕非是支持適用條例賠償規(guī)定的論據(jù), 恰恰相反,它實(shí)際上是反對適用條例的論據(jù)。

3. 醫(yī)療機(jī)構(gòu)的承受能力或償付能力有限這一事實(shí)判斷本身就是不恰當(dāng)?shù)?。即使能夠成?也不應(yīng)當(dāng)以此為由限制醫(yī)療侵權(quán)被害人就其所受損害獲得全部賠償?shù)臋?quán)利。

(1) 醫(yī)療機(jī)構(gòu)的承受能力有限這種一般性的一刀切式的事實(shí)認(rèn)定,本身就是不恰當(dāng)?shù)?。因?yàn)樗静荒芊从超F(xiàn)實(shí)情況的多樣性:各個醫(yī)療機(jī)構(gòu)的償付能力因各自的實(shí)力和案件的具體情況而異。同一醫(yī)療機(jī)構(gòu),對于不同數(shù)額的賠償,其償付能力可能不同;不同的醫(yī)療機(jī)構(gòu),對于同等數(shù)額的賠償,其各自的償付能力也可能不同。說得再通俗一點(diǎn), 對于一家實(shí)力雄厚的大醫(yī)院而言,即使是一件高達(dá)百萬元的賠償,也許算不了什么; 而對于窮鄉(xiāng)僻壤的一間連工資也發(fā)不出的合作醫(yī)療站而言,即使是一件不足千元的賠償,也許足以使它關(guān)門倒閉。

(2) 即使醫(yī)療機(jī)構(gòu)的承受能力有限這一判斷在現(xiàn)實(shí)中的特定的某個案件中也許能夠成立,但由于這一判斷的對象只不過是個別事實(shí),該事實(shí)不具有一般性或典型性或唯一性,因此該事實(shí)與所謂的醫(yī)療福利性一樣,不具有立法事實(shí)的性格。所以, 該事實(shí)不應(yīng)當(dāng)被條例起草者在設(shè)計(jì)醫(yī)療事故賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)時作為立法事實(shí)加以考慮。如果條例起草者希望醫(yī)療事故處理機(jī)關(guān)在具體確定賠償數(shù)額時考慮醫(yī)療機(jī)構(gòu)的償付能力的話, 那么就應(yīng)當(dāng)在條例第49條第1款中就此事實(shí)因素作出規(guī)定。只有這樣,條例的限制性賠償標(biāo)準(zhǔn)在具體適用中才可能減少或回避因立法上的一刀切而可能引起的明顯的不公正。

(3) 即使醫(yī)療機(jī)構(gòu)的償付能力有限這一事實(shí)具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?并且相當(dāng)多數(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)在償付能力上的差異和相當(dāng)多數(shù)的醫(yī)療事故引起的損害在量上的差異小到如此的程度,以致于條例起草者在設(shè)計(jì)統(tǒng)一適用的賠償標(biāo)準(zhǔn)時,可以省去這些差異而把該事實(shí)作為立法事實(shí)加以一刀切式的考慮, 在立法政策上, 這種考慮也是極不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

① 醫(yī)療事故的被害人應(yīng)當(dāng)按照什么標(biāo)準(zhǔn)獲得賠償?shù)膯栴}，換言之,發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照什么標(biāo)準(zhǔn)對被害人進(jìn)行賠償?shù)膯栴}, 是醫(yī)療事故賠償案件的當(dāng)事人在法律上有何權(quán)利義務(wù)的問題。條例起草者在解決醫(yī)療事故當(dāng)事人在損害賠償方面的權(quán)利義務(wù)這一問題時,當(dāng)然要對各種各樣的損害作出政策上的評價, 確定什么樣的損害應(yīng)當(dāng)賠償, 什么樣的損害不應(yīng)當(dāng)賠償, 并在此基礎(chǔ)上規(guī)定應(yīng)當(dāng)賠償?shù)姆秶痛_定應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn), 即確定統(tǒng)一的賠償請求權(quán)和賠償義務(wù)的內(nèi)容。這里的關(guān)鍵問題在于,在確定賠償范圍和賠償標(biāo)準(zhǔn),即確定求償權(quán)和賠償義務(wù)的內(nèi)容的時候,到底應(yīng)當(dāng)考慮什么,不應(yīng)當(dāng)考慮什么,到底應(yīng)當(dāng)以什么為基準(zhǔn)對某項(xiàng)損失是否應(yīng)當(dāng)作為賠償項(xiàng)目,對某一程度以上的損失是否應(yīng)當(dāng)賠償進(jìn)行評價。依筆者之見,醫(yī)療機(jī)構(gòu)的償付能力不應(yīng)當(dāng)被作為評價標(biāo)準(zhǔn)或考慮因素之一。條例起草者原本應(yīng)當(dāng)區(qū)分應(yīng)當(dāng)賠償多少和有能力賠償多少這兩個問題,不應(yīng)當(dāng)用賠償義務(wù)人的償付能力這一因素來限制被害人的賠償請求權(quán)的范圍和數(shù)額。 條例起草者的錯誤在于,她把應(yīng)當(dāng)性與可能性混為一談,用可能性否定或限制應(yīng)當(dāng)性。按照條例起草者的邏輯, 我國民法通則所體現(xiàn)的實(shí)際賠償原則是完全錯誤的,因?yàn)樗緵]有考慮到侵害人的償付能力;產(chǎn)品責(zé)任法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等涉及賠償問題的民事特別法也都是錯誤的,因?yàn)樗鼈円捕紱]有考慮賠償義務(wù)人的償付能力;國家賠償法則更是錯誤的,因?yàn)樗龥]有考慮到國家這一公共利益的法律上的代表者的償付能力(更嚴(yán)重的錯誤也許在于,國賠法要國家從國庫中拿錢即拿屬于全體人民的財(cái)產(chǎn)來賠償受害的私人);至于破產(chǎn)法則是錯過了頭的,因?yàn)樗踔磷屬Y不抵債的企業(yè)關(guān)門倒閉,讓工人們失業(yè)。

② 筆者不知道條例第1條所規(guī)定的“保護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益”這一立法宗旨與條例限制賠償?shù)囊?guī)定有無關(guān)系,也不知道條例起草者在設(shè)計(jì)賠償制度時是否意識到這一立法宗旨。不過人們從答記者問的有關(guān)論述中也許可以發(fā)現(xiàn),答記者問似乎把二者聯(lián)系在一起,似乎把條例限制賠償?shù)囊?guī)定理解為保護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益.也就是說,大概在答記者問看來,較之其他侵權(quán)領(lǐng)域的賠償義務(wù)人,在同等情況下醫(yī)療事故機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)少賠, 少賠是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益; 條例之所以要賦予醫(yī)療機(jī)構(gòu)這樣的權(quán)益, 理由之一是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的償付能力有限。如果筆者的這些推測屬實(shí), 如果條例起草者也是如此認(rèn)為的話, 那么,不僅條例限制賠償?shù)囊?guī)定, 而且條例所規(guī)定的“維護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益”的立法宗旨,作為立法政策都是非常不妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)檫@一立法宗旨的意圖之一是要賦予醫(yī)療機(jī)構(gòu)這一特定群體少賠的特權(quán).從而明顯地違反了平等原則.

(4) 衛(wèi)生部之所以把醫(yī)療機(jī)構(gòu)的償付能力（有限）作為限制賠償?shù)睦碛芍? 當(dāng)然不是僅僅為了維護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的利益。衛(wèi)生部匯報(bào)表明, 她顯然是想通過維護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的利益來維護(hù)廣大患者的就醫(yī)利益。大概在衛(wèi)生部看來(支持限制賠償政策的許多議論也一樣), 如果不限制賠償而實(shí)行實(shí)際賠償原則, 那么醫(yī)療機(jī)構(gòu)就可能會因賠償負(fù)擔(dān)過重發(fā)生運(yùn)營上的困難甚至倒閉, 原本能夠向廣大患者提供的醫(yī)療服務(wù)就會受到嚴(yán)重影響。不僅如此, 醫(yī)療機(jī)構(gòu)也可能將其因支付賠償金而受到的經(jīng)濟(jì)損失, 通過某種方式轉(zhuǎn)嫁到廣大患者的頭上, 加重廣大患者的就醫(yī)負(fù)擔(dān)。

不過在筆者看來, 盡管這種顧慮本身也許有一定道理, 但采用限制賠償?shù)姆绞絹砘乇軐?shí)際賠償所可能引起的負(fù)面后果實(shí)際上大概是行不通的。理由如下。① 限制賠償并不是不要賠償, 現(xiàn)行條例所規(guī)定的賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)對于許多勢單力薄的醫(yī)療機(jī)構(gòu)而言, 仍然是難以對應(yīng)的。一旦發(fā)生損害額較高的醫(yī)療事故, 這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)就完全可能面臨資不抵債的危機(jī), 更不用說繼續(xù)為廣大患者繼續(xù)提供原有質(zhì)量的醫(yī)療服務(wù)。② 醫(yī)療事故機(jī)構(gòu)大概也不會因?yàn)樯儋r幾個錢就放棄轉(zhuǎn)嫁損失的念頭(如果它想轉(zhuǎn)嫁的話)。所以, 現(xiàn)行條例的限制賠償政策并不能回避在實(shí)際賠償?shù)膱龊纤赡芤鸬挠绊憦V大患者就醫(yī)利益的后果。按照醫(yī)療機(jī)構(gòu)償付能力有限論的邏輯, 要避免賠償對醫(yī)療機(jī)構(gòu)運(yùn)營能力和對廣大患者利益的負(fù)面影響, 徹底的辦法是完全免除醫(yī)療機(jī)構(gòu)的賠償責(zé)任。

4． 經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平(不高)這一因素也不能成為條例限制賠償?shù)恼?dāng)理由

說我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不高或者說我國仍處于社會主義初級階段,國家還不富裕, 人民生活水平在總體上還比較低, 也許誰也不會有異議。但是如果以此為由, 否定實(shí)際賠償原則對醫(yī)療事故賠償?shù)倪m用, 說條例限制賠償是合理的,人們也許就難以理解了。

所謂“經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平(不高) ”這一判斷,當(dāng)然是就我國與發(fā)達(dá)國家的比較而言的。它不是關(guān)于我國國內(nèi)某一地區(qū)的經(jīng)濟(jì)狀況的判斷,并不涉及國內(nèi)不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的狀況。那么, 我國不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和居民生活水平是怎樣的呢? 是基本上均衡的呢? 還是存在巨大差別的呢? 毫無疑問,至少就相當(dāng)一部分地區(qū)而言, 答案應(yīng)當(dāng)是后者。

答記者問和衛(wèi)生部匯報(bào)之所以強(qiáng)調(diào)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不高,其目的顯然是想讓患者們明白以下的道理。我國的經(jīng)濟(jì)水平還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到如此高的程度,就像發(fā)達(dá)國家那樣,老百姓一般能夠付得起相當(dāng)高額的醫(yī)療費(fèi),其生命健康利益或生存利益具有相當(dāng)高的可期待價值,其生存費(fèi)用也達(dá)到了相當(dāng)高的水準(zhǔn); 醫(yī)療機(jī)構(gòu)能夠賺取高額的醫(yī)療收入因而實(shí)力雄厚,在發(fā)生醫(yī)療事故的情況下有能力承擔(dān)高額的賠償費(fèi); 醫(yī)療事故的被害者可以像發(fā)達(dá)國家的醫(yī)療事故被害者那樣,有可能或有“資格”獲得相當(dāng)高額的賠償金。既然如此, 在我國經(jīng)濟(jì)水平還不高的現(xiàn)在和未來相當(dāng)長的時期內(nèi),在醫(yī)療事故賠償問題上,就不得不對患者群體的對醫(yī)療事故賠償?shù)牟磺袑?shí)際的過大期待加以合理的限制。

關(guān)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和賠償標(biāo)準(zhǔn)或人的生命健康利益在經(jīng)濟(jì)上的價值之間應(yīng)當(dāng)具有什么樣的關(guān)系的問題,本文姑且不加以討論。筆者在此只針對上述以經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平為理由的賠償限制論談點(diǎn)意見。只要人們承認(rèn),在我國相當(dāng)范圍的不同地區(qū),經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平存在著巨大差異。在已經(jīng)相當(dāng)富裕的沿海大城市和仍然極度貧窮的部分農(nóng)村,不僅兩地居民的生活水平(掙錢能力、生活費(fèi)用、包括享受醫(yī)療服務(wù)在內(nèi)的消費(fèi)能力或負(fù)擔(dān)能力等)、可期待平均壽命和生命健康利益的經(jīng)濟(jì)價值(觀)存在著相當(dāng)程度的差異, 而且兩地醫(yī)療機(jī)構(gòu)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力也大都存在著相當(dāng)程度的差距,就可以作出如下的論斷。答記者問或條例起草者所主張的我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平(不高)這一事實(shí),對于證明條例限制賠償政策的合理性而言,是不合格的,沒有關(guān)聯(lián)性的。因?yàn)檫@一事實(shí)認(rèn)定僅僅是關(guān)于整個國家經(jīng)濟(jì)狀況的判斷,而條例的限制賠償規(guī)定所適用的對象是發(fā)生在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平可能存在巨大差異的國內(nèi)不同地區(qū)的醫(yī)療事故賠償案件。基于國際比較的我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不高這一事實(shí)認(rèn)定,顯然不能用來作為解決我國這樣一個不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平懸殊、老百姓貧富差距巨大的國家的醫(yī)療事故賠償標(biāo)準(zhǔn)問題的依據(jù)。

5． 四項(xiàng)事實(shí)根據(jù)與條例關(guān)于限制賠償規(guī)定的實(shí)際關(guān)系•有關(guān)限制性規(guī)定存在的主要問題[59]

議論至此,有必要概觀一下上述四項(xiàng)事實(shí)根據(jù)與條例關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定(第50條)的實(shí)際關(guān)系并對有關(guān)限制性規(guī)定作一簡短的評論。在此先確認(rèn)一點(diǎn)，四項(xiàng)事實(shí)根據(jù)中的“醫(yī)療行為的高風(fēng)險(xiǎn)性”似乎與條例關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定沒有什么明顯的關(guān)系。

(1) 條例關(guān)于賠償項(xiàng)目的規(guī)定。

如前所述,條例未將患者本人因醫(yī)療事故致殘喪失勞動能力而導(dǎo)致的收入損失和死亡而導(dǎo)致的收入損失作為賠償項(xiàng)目（即殘疾賠償金和死亡賠償金）加以列舉。由于條例關(guān)于賠償項(xiàng)目的列舉是完全列舉,所以條例未列舉這兩個項(xiàng)目意味著條例否定二者是應(yīng)當(dāng)賠償?shù)膿p失。

依筆者之見, 四項(xiàng)事實(shí)根據(jù)中的“醫(yī)療行業(yè)的福利性”和“醫(yī)療機(jī)構(gòu)的償付能力”這兩條大概成了否定該項(xiàng)損失賠償?shù)氖聦?shí)根據(jù)。

將這兩項(xiàng)重要損失排除在賠償范圍之外，從我國民事賠償法的現(xiàn)狀來看，可謂條例對賠償范圍所作的重大限制。如前所述,民法通則第119條雖未列舉這兩項(xiàng)損失，但由于該條的列舉是不完全列舉，所以在特定案件的審理中如果確認(rèn)其存在，法院就可以通過對民法通則第119條的解釋將該其納入應(yīng)當(dāng)賠償?shù)姆秶畠?nèi)（當(dāng)然，在最高法院人身損害賠償解釋于2004年5月1日起實(shí)施后，法院可以直接適用該解釋中關(guān)于這兩項(xiàng)損害賠償?shù)囊?guī)定）。值得注意的是，在衛(wèi)生部考慮修改辦法之前，承認(rèn)這兩項(xiàng)賠償?shù)耐鈬暮团_灣的醫(yī)療侵權(quán)賠償制度的有關(guān)情況已為我國法學(xué)界所熟知，我國的國家賠償法也已明確作出了相關(guān)的規(guī)定。因此,衛(wèi)生部當(dāng)然應(yīng)當(dāng)知道這些情況。據(jù)此筆者推測，衛(wèi)生部在修改辦法起草條例時不是疏忽而是特意將二者排除在賠償范圍之外(遺憾的是,衛(wèi)生部匯報(bào)中沒有提及這個重要問題,答記者問對此也沒有直接發(fā)表任何意見)。

條例排除對這兩項(xiàng)損失的賠償是完全說不通的。條例既然將非殘疾患者的誤工損失納入賠償范圍,就應(yīng)當(dāng)將殘疾患者因喪失勞動能力而導(dǎo)致的收入損失納入賠償范圍，更應(yīng)當(dāng)將死亡患者喪失的收入利益納入賠償范圍。承認(rèn)前者而否定后二者是根本不盡情理的。

(2) 條例關(guān)于賠償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。

① 關(guān)于誤工費(fèi)賠償數(shù)額的限制(患者有固定收入的,•••對收入高于醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工年平均工資3倍以上的,按照3倍計(jì)算)、殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)的支付標(biāo)準(zhǔn)(按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民平均生活費(fèi)計(jì)算,自殘疾之月起最長賠償30年•••)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的支付標(biāo)準(zhǔn)(按照其戶籍所在地或者居住地居民最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算•••)和精神損害撫慰金數(shù)額的限制(按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民年平均生活費(fèi)計(jì)算,造成患者死亡的,賠償年限最長不超過6年;造成患者殘疾的,賠償年限最長不超過3年)的規(guī)定,大概也與“醫(yī)療的福利性”和“醫(yī)療機(jī)構(gòu)的償付能力”這兩條考慮有關(guān),也可能與“我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平(不高) ”這一考慮有關(guān)。另外,關(guān)于陪護(hù)費(fèi)、喪葬費(fèi)、住宿費(fèi)、交通費(fèi)等項(xiàng)費(fèi)用的人數(shù)限制大概也是如此?！鞍凑蔗t(yī)療事故發(fā)生地……計(jì)算”之類的規(guī)定, 顯然是考慮了不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同這一因素,與四項(xiàng)事實(shí)根據(jù)似乎都沒有關(guān)系。

② 條例關(guān)于賠償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定明顯違反了實(shí)際賠償原則。其中關(guān)于誤工費(fèi)數(shù)額的限制，根本否定了誤工損失通常因案而異因人而異，因而不同的案件不同的被害人，誤工損失大小不一，可能存在巨大的差異這一事實(shí)。既然是要解決損失的賠償問題，那么誤工損失的賠償問題就只能由裁判機(jī)關(guān)根據(jù)損失的具體情況作出判斷，預(yù)先在立法上作出一刀切式的規(guī)定是完全不合理的，更不用說是低標(biāo)準(zhǔn)的限制。條例關(guān)于賠償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定的基本特征是平均主義加低標(biāo)準(zhǔn)主義。人們難以感受到這里體現(xiàn)了充分救濟(jì)的民事賠償法的精神。關(guān)于精神損害撫慰金數(shù)額的限制性規(guī)定，筆者在此只想提一個問題，那就是衛(wèi)生部在起草該規(guī)定時到底有沒有認(rèn)真考慮過醫(yī)療侵權(quán)致人傷殘尤其是致人死亡所可能引起的精神損害的嚴(yán)重性。筆者從自己所了解的有關(guān)情況(包括筆者的醫(yī)療侵權(quán)案件)中深切感到,這種精神損害有時是非常深重的(尤其是在如下場合: 患者或患者的親屬滿懷著期待和信賴將自己或自己最親愛的人的健康或生命的命運(yùn)托付給了醫(yī)院和醫(yī)務(wù)人員,不是由于病入膏肓不可挽救,不是由于醫(yī)務(wù)人員單純技術(shù)上的差錯,而是由于醫(yī)務(wù)人員對患者診療的明顯的嚴(yán)重失職,甚至是放任不管見死不救，導(dǎo)致原本完全能夠救治的疾病未能得到救治, 原本不應(yīng)當(dāng)發(fā)生的嚴(yán)重殘疾發(fā)生了,原本可能得到或應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵炀鹊纳鼏适Я?。條例所規(guī)定的如此低標(biāo)準(zhǔn)的撫慰金難道能夠撫慰那些受到巨大精神痛苦的被害人或其親屬嗎?

（3）如前所述，答記者問認(rèn)為，條例是不可能違反民法通則的基本精神的；衛(wèi)生部匯報(bào)表示，條例根據(jù)民法通則的基本原則建立醫(yī)療事故賠償制度，筆者的疑問是，在答記者問和衛(wèi)生部匯報(bào)看來，民法通則的有關(guān)基本精神或基本原則到底是什么呢？條例對賠償所作的種種限制難道真的可以說是符合民法通則的基本精神或基本原則的嗎？

6． 為了我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展,在制定法上與其限制醫(yī)療事故賠償，還不如讓醫(yī)療事故的受害者同其他侵權(quán)的被害者一樣有權(quán)按照實(shí)際賠償原則獲得完全的賠償。實(shí)際賠償制度的適用對我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展所可能帶來的負(fù)面影響,不應(yīng)當(dāng)通過限制賠償,而應(yīng)當(dāng)通過其他的政策手段或制度來減輕或回避。

(1) 如前所述, 限制賠償不是條例的目的, 而是實(shí)現(xiàn)條例的宗旨即保障和促進(jìn)醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)學(xué)科學(xué)的進(jìn)步的手段。對于這一宗旨本身, 即使是要求損害賠償?shù)尼t(yī)療事故的被害者大概也不會不贊成。問題不在于目的而在于手段. 我們應(yīng)當(dāng)關(guān)心這樣的問題: 為了實(shí)現(xiàn)這一目的, 從比較政策論的觀點(diǎn)看, 限制賠償這一現(xiàn)行條例采用的手段相對于其他手段是否具有優(yōu)越性,是否比較值得(即具有較好的效果成本比); 是否存在其他較為優(yōu)越的手段可以用來取代限制賠償。以下是筆者的基本看法。

① 首先必須承認(rèn), 醫(yī)療事故賠償與醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展可能存在兩種不同意義上的關(guān)系。其一是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的財(cái)務(wù)狀況因醫(yī)療事故賠償金的支付而惡化,醫(yī)療機(jī)構(gòu)的服務(wù)能力因此而下降。如果這種情況嚴(yán)重到一定的程度,醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步會受到不利的影響。其二是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的服務(wù)和管理質(zhì)量,醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)責(zé)任感和診療水平因醫(yī)療事故賠償而得到提高,醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展因此而得到促進(jìn)。在考察醫(yī)療事故賠償與醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展的關(guān)系時,不應(yīng)當(dāng)像答記者問和條例起草者那樣,只見前者,無視后者。

② 減輕或回避醫(yī)療事故賠償對醫(yī)療事業(yè)可能產(chǎn)生的不利影響的手段或方法可能有若干種,其中包括最近在我國醫(yī)療賠償議論中成為熱門話題的醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度(主張限制賠償?shù)拇鹩浾邌栆卜浅ｊP(guān)注這一制度)。因此, 限制賠償只不過是手段之一, 并非唯一的手段。既然存在若干種選擇方案, 政策制定者就應(yīng)當(dāng)利用效用成本分析, 對各種手段作出適當(dāng)?shù)脑u價, 選擇效用較大成本較小的手段或手段的組合。

③ 比較而言, 限制賠償是得不償失的, 效用成本比是較差的(相對于醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn))。第一,在效用方面, 限制賠償?shù)男в迷谀撤N意義上是比較差的。限制賠償?shù)奶攸c(diǎn)是醫(yī)療機(jī)構(gòu)對超出限定范圍和標(biāo)準(zhǔn)的損失不予賠償,對未超出限定范圍和限定標(biāo)準(zhǔn)的損失仍應(yīng)賠償。所以,限定賠償制度只能限制醫(yī)療事故賠償對醫(yī)療事業(yè)可能發(fā)生的不利影響。與此不同,醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的特點(diǎn)是保險(xiǎn)范圍內(nèi)的損失由保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償,醫(yī)療機(jī)構(gòu)只有在損失超出保險(xiǎn)范圍和標(biāo)準(zhǔn)的情況下,就超出部分承擔(dān)賠償責(zé)任。所以, 在發(fā)生醫(yī)療事故的情況下, 只要損失未超出保險(xiǎn)范圍,醫(yī)療機(jī)構(gòu)就無須賠償,醫(yī)療事業(yè)因此就不會受到因賠償而帶來的不利影響。當(dāng)然,事情總是存在兩個方面。由于限制賠償仍屬事后責(zé)任制,只要不發(fā)生醫(yī)療事故,醫(yī)療機(jī)構(gòu)就不存在花錢賠償?shù)膯栴}。醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)則屬于事先花錢(支付保險(xiǎn)費(fèi))回避或減少賠償風(fēng)險(xiǎn)的制度,保險(xiǎn)金的支付與是否真的發(fā)生醫(yī)療事故無關(guān)。支付保險(xiǎn)金必然加重醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān),從這個意義上講,醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)也可能會給醫(yī)療事業(yè)帶來不利影響,尤其是在保險(xiǎn)費(fèi)負(fù)擔(dān)過重的情況下(這個問題在美國似乎比較嚴(yán)重)。不過筆者還是認(rèn)為,至少在我國的現(xiàn)階段,談?wù)撫t(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度的負(fù)面作用的問題沒有什么實(shí)際意義。因?yàn)槲覈罱排d起的醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn), 至少在保險(xiǎn)費(fèi)率上還是相當(dāng)?shù)偷?當(dāng)然, 筆者不排除在對醫(yī)療事故賠償實(shí)行實(shí)際賠償原則的情況下,保險(xiǎn)費(fèi)率有可能上漲)[60]。第二,在成本方面, 限制賠償?shù)某杀撅@然是比較高的。其中最大的成本在于,它是以限制患者獲得完全賠償?shù)臋?quán)利為代價的。隨著個人化的人權(quán)觀念在我國社會的逐步確立,這個代價的性質(zhì)就會變得更加嚴(yán)重。與此不同,醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)卻在客觀上有助于患者獲得應(yīng)當(dāng)獲得的賠償,有助于對患者權(quán)利的充分救濟(jì)(在未加入責(zé)任保險(xiǎn)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)生了損害額高于其償付能力的醫(yī)療事故的情況下,患者獲得賠償?shù)臋?quán)利將得不到完全的實(shí)現(xiàn))。

(2) 這里有兩個值得注意的情況。① 衛(wèi)生部匯報(bào)表明, 衛(wèi)生部在選擇限制賠償政策時, 與其在起草辦法時[61]不同,沒有將我國尚未健全醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度這一情況作為理由。據(jù)此筆者推測, 也許在衛(wèi)生部看來,　即使我國建立了比較健全的醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度, 醫(yī)療機(jī)構(gòu)大都加入了醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn), 只要我國的醫(yī)療事業(yè)仍然具有公共福利性的事業(yè), 我國的經(jīng)濟(jì)水平還不夠高, 醫(yī)療機(jī)構(gòu)的償付能力仍然有限, 就仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)施限制賠償這一特殊政策。② 答記者問雖然特別強(qiáng)調(diào)建立醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度對于解決醫(yī)患之間在賠償問題上的矛盾,對于兼顧患者的權(quán)益和醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展所具有的重要意義, 但并未主張以醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度來取代現(xiàn)行的限制賠償制度。

在筆者看來, 衛(wèi)生部匯報(bào)之所以會無視醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度所具有的雙重功能―既有助于患者權(quán)益的切實(shí)保障,又有助于減輕醫(yī)療事故賠償對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的自身利益和服務(wù)能力的影響, 沒有注意到這一制度所具有的替代（盡管未必是完全替代）限制賠償制度的重要價值; 答記者問之所以會在論述醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度的意義時也沒有提到該制度所具有這種替代性, 這不僅與二者所強(qiáng)調(diào)的限制賠償政策的事實(shí)根據(jù)論有關(guān), 而且可能與公共利益高于個人利益、為了公共利益可以并且應(yīng)當(dāng)犧牲個人利益的傳統(tǒng)觀念的影響有關(guān)。 (三) 對其他相關(guān)問題的評論

1． 關(guān)于對漫天要價和天價判決的憂慮

無論是答記者問還是衛(wèi)生部匯報(bào), 對醫(yī)療事故被害人追求金錢賠償?shù)挠? 似乎都很憂慮。她們似乎擔(dān)心, 如果不事先明確對醫(yī)療事故賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)作出明確的限制并明確排除民法通則的適用, 患者在醫(yī)療事故案件中就會設(shè)法盡量利用實(shí)際賠償原則漫天要價,在最高法院采用并用原則的辦法時代曾經(jīng)出現(xiàn)過的所謂天價判決就會重現(xiàn)。面對這種憂慮, 筆者的疑問是, 在衛(wèi)生部和最高法院看來, 我國醫(yī)療事故賠償?shù)乃疁?zhǔn), 我國患者的生命健康利益的實(shí)際價值, 到底是合情合理的, 還是低得不盡情理的? 所謂的漫天要價和天價判決, 難道真的已經(jīng)到了離譜的地步, 并有四處蔓延之勢, 以至于有必要在立法上對醫(yī)療事故賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)作出現(xiàn)行條例這樣的限制, 有必要在案件審理上排除民法通則的適用 ?

2． 關(guān)于國窮則人命賤的邏輯

關(guān)于我國老百姓的生命健康利益的損害賠償問題, 長期以來, 有一種相當(dāng)流行的觀點(diǎn), 那就是國窮則人命賤。在這種觀點(diǎn)看來, 中國既然是個人口眾多的窮國, 既然與那些人口不多的富國存在著如此明顯的天壤之別, 那么, 對中國的老百姓而言, 他們可期待的生命健康利益的價值就應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于富國老百姓所能期待的價值。如果有人不顧“貧窮”這個國情, 想要提高自己個人的生命健康價值, 那就是想入非非的漫天要價, 就是無理要求, 或者就是想借醫(yī)療事故來敲竹杠發(fā)橫財(cái)。在筆者看來, 國窮則人命賤的邏輯盡管在某種意義上也許是無可奈何的命中注定, 但對于我國賠償政策的制定和我國老百姓的生命健康利益的法律保障而言卻是非常有害的。作為賠償政策的制定機(jī)關(guān)和適用機(jī)關(guān), 應(yīng)當(dāng)警惕和肅清這種觀點(diǎn)的影響, 應(yīng)當(dāng)從人權(quán)保障的觀點(diǎn)出發(fā), 反省現(xiàn)行的賠償政策和裁判方針?biāo)嬖诘膯栴}, 探討新的比較好的解決賠償問題的方策。

3． 關(guān)于羊毛出在羊身上的比喻

在支持條例的限制賠償規(guī)定的議論中, 有個聽起來似乎非常通俗易懂實(shí)際上卻令人難以理解的說明, 即“羊毛出在羊身上”。其意思是說, 醫(yī)療事故賠償實(shí)際上是羊毛出在羊身上, 最終還是要分?jǐn)偟剿谢颊呱砩希皇怯蓢页鲑Y賠償。因此，在審判實(shí)踐中應(yīng)適用條例所規(guī)定的較低賠償標(biāo)準(zhǔn)，是可以理解的[62]。筆者的疑問是, ① 按照羊毛論的邏輯, 既然醫(yī)療侵權(quán)賠償?shù)淖罱K拔毛者不是醫(yī)療機(jī)構(gòu)而是廣大患者, 那么, 醫(yī)療侵權(quán)賠償制度在事實(shí)上豈不成了制裁廣大患者的制度, 成了對醫(yī)療事故機(jī)構(gòu)沒有任何實(shí)質(zhì)性的民事制裁意義的制度? 如果事實(shí)確實(shí)如此, 那么取消而不是限制醫(yī)療侵權(quán)賠償不是更具有合理性嗎? 我們有什么理由要讓廣大無辜的患者去當(dāng)醫(yī)療事故機(jī)構(gòu)的替罪羊, 為了某個特定受害者的損失而拔毛呢? 諸如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和產(chǎn)品責(zé)任法那樣的加重型或嚴(yán)格型的民事責(zé)任法, 由于會導(dǎo)致廣大消費(fèi)者被拔去更多的毛, 豈不都成了更不盡情理的法律? ② 羊毛論到底有多少事實(shí)根據(jù)呢? 它能夠確切反映醫(yī)療損害賠償金負(fù)擔(dān)的實(shí)際狀況嗎? 它將醫(yī)療事故被害患者與廣大患者的利益關(guān)系視為對立的關(guān)系, 這在事實(shí)上難道能夠說得通嗎? 羊毛論應(yīng)當(dāng)成為醫(yī)療事故賠償政策的制定依據(jù)和醫(yī)療案件審理的法律適用選擇的依據(jù)嗎? ③ 醫(yī)療事故的被害患者會被羊毛論說服嗎? 她們難道會為了其他患者的就醫(yī)利益而作出自我犧牲, 心甘情愿地接受較低的賠償標(biāo)準(zhǔn)嗎? 廣大患者會為了自己的就醫(yī)利益而支持羊毛論嗎? 她們難道會因此而放棄自己在遭遇醫(yī)療事故時請求完全賠償?shù)臋?quán)利嗎? 即便是醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員, 她們會贊同羊毛論嗎? 她們難道不怕一旦承認(rèn)了羊毛論, 就等于承認(rèn)了自己千方百計(jì)向廣大患者轉(zhuǎn)嫁賠償負(fù)擔(dān), 因此必將招來社會輿論的強(qiáng)烈譴責(zé)嗎?

4． 關(guān)于分配的公正論

答記者問所強(qiáng)調(diào)的雙贏論也好, 衛(wèi)生部匯報(bào)所主張的兼顧論也好, 都表明以公正•公平為醫(yī)療事故賠償政策的價值取向, 反對不顧其他有關(guān)方面的利益, 只考慮對被害人的權(quán)利救濟(jì)。在支持賠償限制政策的一些文章中有一種觀點(diǎn)叫做“分配的公正”。在這種觀點(diǎn)看來,醫(yī)療侵權(quán)損害賠償實(shí)質(zhì)上是將醫(yī)療資源這一具有公共性的社會財(cái)富(由國家、社會和醫(yī)療機(jī)構(gòu)所投入或創(chuàng)造的,為不特定多數(shù)患者所共享的財(cái)富)的一部分分配給醫(yī)療侵權(quán)的特定被害人個人。醫(yī)療侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上就是在被害人個人和廣大患者之間分配醫(yī)療資源這一社會財(cái)富的標(biāo)準(zhǔn)。賠償范圍越寬,賠償標(biāo)準(zhǔn)越高,意味著流入被害人個人的口袋里的醫(yī)療資源就越多,為廣大患者所共享的醫(yī)療資源就越少。如果將民法通則所體現(xiàn)的實(shí)際賠償原則適用于醫(yī)療事故的賠償,那么就可能會導(dǎo)致醫(yī)療資源在被害個人和廣大患者之間的不公正的分配。條例限制賠償就是從分配的公正這一觀點(diǎn)出發(fā)調(diào)整醫(yī)療資源在被害個人和廣大患者之間的分配關(guān)系,使其比較公正。

筆者承認(rèn), 醫(yī)療損害賠償制度的設(shè)計(jì),如同其他任何涉及到(無論是直接和還是間接的)社會性財(cái)富的分配問題的法制度的設(shè)計(jì)一樣,應(yīng)當(dāng)考慮分配的公正。但是, 公正是一個相對性的觀念, 利害關(guān)系的各方可能各有自己的公正觀,并且可能互相對立,既定的對利害關(guān)系各方都是公正的客觀標(biāo)準(zhǔn)并不存在。有利害關(guān)系的任何一方(包括代表國家投資利益的官方)都不應(yīng)當(dāng)把自己認(rèn)為的公正說成是利害關(guān)系各方共有的公正。依筆者之見, 分配是否公正的問題, 與其說是實(shí)體問題還不如說是程序問題。法定的分配標(biāo)準(zhǔn)是否具有公正性, 只能以其是否是通過具有相當(dāng)代表性的、公開并且民主的協(xié)商、交涉、表決的方式作出的為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

民事法律適用原則范文第2篇

 

關(guān)鍵詞:最密切聯(lián)系原則　沖突法　補(bǔ)充性原則

所謂最密切聯(lián)系原則，又稱最強(qiáng)聯(lián)系原則，最有意義聯(lián)系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關(guān)系或涉外民事案件時，不按原來單一、機(jī)械的連結(jié)因素來決定應(yīng)適用的法律，而應(yīng)考察與該案或該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，找出與該案或該法律關(guān)系或者有關(guān)當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律加以適用。本文試就最密切聯(lián)系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。

一、我國沖突法及其原則

在國內(nèi)和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對于國際私法的范圍，學(xué)者們的主張是有分歧的。但有一點(diǎn)可以肯定，大家都認(rèn)為沖突規(guī)范是國際私法的內(nèi)容。所謂沖突規(guī)范，是指由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民事法律關(guān)系適用何種法律的規(guī)范，因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。

沖突法是為解決法律沖突而產(chǎn)生的一個特殊的法律部門，它源于14世紀(jì)意大利的“法則區(qū)別說”，在此后的四五百年時間里，產(chǎn)生過許多理論和學(xué)說。隨著沖突法理論的發(fā)展與逐步完善，這些學(xué)說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。

我國沖突法作為現(xiàn)行法律體系中的一個分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導(dǎo)沖突法的制定，又將指導(dǎo)沖突法的實(shí)施。其原則有:

(一)國家主權(quán)原則

我國沖突法充分體現(xiàn)了國家主權(quán)原則。首先，我國沖突法的制定與適用體現(xiàn)了國家主權(quán)原則。我國沖突法是我國在實(shí)行對外開放、國家主權(quán)獨(dú)立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來勢力的干擾和影響。其次，我國沖突法采用了公共秩序保留條款來保護(hù)國家主權(quán)。公共秩序保留是沖突法中一項(xiàng)重要的維護(hù)國家主權(quán)的制度。各國沖突法的立法或司法實(shí)踐無不肯定這一制度，我國沖突法也采用了這一制度。

(二)平等互利原則

    首先，平等互利原則要求各國民、商法律處于平等的地位。我國現(xiàn)有的沖突規(guī)范，除少數(shù)單邊沖突規(guī)范規(guī)定某種民事法律關(guān)系必須適用中國法外，大多為雙邊沖突規(guī)范，都可能結(jié)合涉外民事法律關(guān)系的具體情況需要適用外國法，體現(xiàn)了我國在對外交往中承認(rèn)外國民、商法與我國民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當(dāng)事人在涉外民事法律關(guān)系中處于平等的地位。他們的合法權(quán)益受到同等的法律保護(hù)。例如，對于涉外合同的法律適用，我國沖突法規(guī)定合同當(dāng)事人有權(quán)自主選擇應(yīng)適用的法律，但這種選擇不是當(dāng)事人哪一方的獨(dú)斷選擇，而應(yīng)是當(dāng)事人通過平等協(xié)商。

    (三)國際條約優(yōu)先原則

    我國立法明確確立了國際條約優(yōu)先的原則?！独^承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時規(guī)定:“中華人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的，按條約、協(xié)定辦理。”后來，《民法通則》在“涉外民事關(guān)系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項(xiàng)重要的國際法原則。我國沖突法確立的國際條約優(yōu)先原則是與這一原則一致的。

(四)國際慣例補(bǔ)缺原則

    鑒于我國的沖突規(guī)范不多，締結(jié)或參加的含有沖突規(guī)范的國際條約較少，我國立法確立了國際慣例補(bǔ)缺原則?！睹穹ㄍ▌t》第142條第3款規(guī)定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！边@表明，我國法院在處理涉外民事案件時，如在法律適用問題上，我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約對案件所涉問題未加規(guī)定，可以借用國際慣例來處理案件。

民事法律適用原則范文第3篇

一、審查原告提起的訴訟是否符合受理?xiàng)l件

原告的訴權(quán)包括程序意義上的訴權(quán)和實(shí)體意義上的訴權(quán)兩個方面。程序意義上的訴權(quán)與實(shí)體意義上的訴權(quán)相輔相成、相互依存。如果沒有程序意義上的訴權(quán),原告就沒有提訟的資格,其實(shí)體意義上的訴權(quán)更無從談起。因此,在審理民商事案件時,首先應(yīng)依照我國《民事訴訟法》第一百一十九條之規(guī)定,審查原告提起的訴訟是否符合受理?xiàng)l件。如果原告提起的訴訟符合受理?xiàng)l件,則應(yīng)當(dāng)依法受理;如果原告提起的訴訟不符合受理?xiàng)l件,則應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。但是,如果原告提起的訴訟存在《民事訴訟法》第一百二十四條規(guī)定的現(xiàn)象,則應(yīng)當(dāng)分別情形,依法予以處理。原告提起的訴訟分為積極訴訟和消極訴訟兩種情況。積極訴訟是指被告對原告負(fù)有民事義務(wù),原告在權(quán)利得不到實(shí)現(xiàn)的情況下主動提訟,要求被告向自己履行給付義務(wù)的訴訟;消極訴訟是指原告對被告負(fù)有民事義務(wù),原告在被告催要債務(wù)而無法達(dá)成協(xié)議的情況下被動提訟,要求主動向被告履行給付義務(wù)的訴訟。不管是積極訴訟還是消極訴訟,只要原告提起的訴訟符合我國《民事訴訟法》第一百一十九條之規(guī)定,就應(yīng)當(dāng)依法受理。不能因?yàn)樵嫣崞鸬脑V訟是消極訴訟而剝奪其應(yīng)有的訴權(quán)。有無提訟的權(quán)利,不僅要在立案時進(jìn)行審查,而且在立案后也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。如果立案后發(fā)現(xiàn)原告提起的訴訟不符合受理?xiàng)l件的,則應(yīng)當(dāng)裁定駁回。審查原告提起的訴訟是否符合受理?xiàng)l件,是審理民商事案件的前提。

二、準(zhǔn)確確定案件的案由

民商事案件的案由,是民商事案件名稱的重要組成部分,是將訴訟爭議所包含的法律關(guān)系的概括和總結(jié),是人民法院進(jìn)行民商事案件管理的重要手段,它反映了案件所涉及的民商事法律關(guān)系的性質(zhì)。民商事案件的案由,應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人爭議的法律關(guān)系性質(zhì)來確定。首先應(yīng)適用修改后的《民事案件案由規(guī)定》列出第四級案由;第四級案由沒有規(guī)定的,適用相應(yīng)的第三級案由;第三級案由沒有規(guī)定的,適用相應(yīng)的第二級案由;第二級案由沒有規(guī)定的,適用相應(yīng)的第一級案由。同一訴訟中涉及兩個以上法律關(guān)系的,則應(yīng)按照訴爭的兩個以上法律關(guān)系,確定并列的兩個以上案由;原告的法律關(guān)系與實(shí)際訴爭的法律關(guān)系不一致的,或者原告在訴訟中增加、變更訴訟請求導(dǎo)致當(dāng)事人訴爭的法律關(guān)系發(fā)生變更的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)法庭查明的當(dāng)事人之間實(shí)際存在的法律關(guān)系性質(zhì),相應(yīng)地變更案件的案由。不得以當(dāng)事人的訴訟請求在修改后的《民事案件案由規(guī)定》中沒有相應(yīng)的案由可以適用為理由,裁定不予受理案件或者駁回原告的,從而影響當(dāng)事人依法行使的訴權(quán)。案由確定錯誤或者不準(zhǔn)確,不僅會影響案件的正確裁判,而且會損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。例如,將侵權(quán)糾紛的案由確定為合同糾紛的案由,會使原告喪失請求精神損害撫慰金的權(quán)利;將物權(quán)糾紛的案由確定為合同糾紛的案由,會使原告受到訴訟時效的制約。準(zhǔn)確確定案件的案由,是審理民商事案件的基礎(chǔ)。

三、厘清當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系

民事法律關(guān)系,是由民事法律規(guī)范調(diào)整的具有民事權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容的平等的社會關(guān)系。民事法律關(guān)系包括主體、內(nèi)容、客體三個要素,缺一不可。民事法律關(guān)系是民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生的前提和基礎(chǔ),是民事法律規(guī)范的核心內(nèi)容。沒有民事法律關(guān)系的發(fā)生,就不可能發(fā)生民事訴訟法律關(guān)系。因此,在審理民商事案件時,一定要厘清當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系。在具體操作中,應(yīng)當(dāng)查明原、被告及第三人相互之間有無權(quán)利、義務(wù)關(guān)系,有著怎樣的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系;原告應(yīng)當(dāng)享有哪些權(quán)利,被告應(yīng)當(dāng)履行哪些義務(wù);原告已經(jīng)享有了哪些權(quán)利,還有哪些權(quán)利沒有享有;被告已經(jīng)履行了哪些義務(wù),還有哪些義務(wù)沒有履行;第三人有無獨(dú)立請求權(quán),有著怎樣的獨(dú)立請求權(quán);如果第三人沒有獨(dú)立請求權(quán),其與案件的處理結(jié)果有無法律上的利害關(guān)系,有著怎樣的法律上的利害關(guān)系。如果原告在案件中不享有權(quán)利,或者已經(jīng)享有了全部權(quán)利,被告對原告不負(fù)有義務(wù),或者已經(jīng)履行了全部義務(wù),則原告的訴訟請求不應(yīng)得到支持;如果原告在案件中享有部分權(quán)利,被告對原告應(yīng)當(dāng)履行部分義務(wù),則應(yīng)當(dāng)支持原告的部分訴訟請求;如果原告在案件中享有全部權(quán)利,被告應(yīng)當(dāng)對原告履行全部義務(wù),則應(yīng)當(dāng)支持原告的全部訴訟請求。需要說明的是,如果被告對原告提出的訴訟請求進(jìn)行訴訟時效抗辯,還應(yīng)當(dāng)查明原告的訴訟請求是否適用訴訟時效的規(guī)定,其提出的訴訟請求是否超出了訴訟時效。但是,法官不能主動援引訴訟時效裁判案件。厘清當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系,是審理民商事案件的關(guān)鍵。

四、正確適用法律裁判案件

適用法律,是指適合、使用哪部、哪條、哪款、哪項(xiàng)法律裁判案件。我國民事法律規(guī)范的表現(xiàn)形式,分為制定法和非制定法兩個部分。其中,制定法包括憲法中的民事法律規(guī)范、民事法律、國務(wù)院制定的民事法規(guī)、國務(wù)院各部委制定的部門規(guī)章及地方性法規(guī)、自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)中的民事規(guī)范和國際條約中的民法規(guī)范;非制定法包括國家政策、立法解釋、司法解釋、判例、習(xí)慣和法理。根據(jù)上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法、法律優(yōu)于政策、習(xí)慣和法理的法律適用原則,在適用法律裁判案件時,應(yīng)優(yōu)先適用制定法中的民事法律及該法中的上位法、特別法和新法。在正確選定適用的法律后,首先應(yīng)從法律的分則中選擇適合使用的條、款、項(xiàng)。如果分則中沒有適合使用的法律條款,則應(yīng)從總則的特別規(guī)定中選擇;如果總則的特別規(guī)定中也沒有適合使用的法律條款,則應(yīng)從總則的一般規(guī)定中選擇;如果總則的一般規(guī)定中還沒有適合使用的法律條款,則應(yīng)從憲法的民事法律規(guī)范中選擇;如果憲法的民事法律規(guī)范中同樣沒有適合使用的法律條款,則應(yīng)參照民事法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、法理、習(xí)慣和判例等進(jìn)行裁判。

民事法律適用原則范文第4篇

在國際私法范圍的問題上，歷來學(xué)者都爭論不休，不僅不同法系的學(xué)者爭論不休，而且同一法系不同國家的學(xué)者也爭論不休，基于此，筆者作如下介紹。

一、國際私法研究對象范圍

(一)有關(guān)國際私法研究對象的主張

1.國際私法的調(diào)整對象是涉外民事關(guān)系。此種主張認(rèn)為，涉外民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是其調(diào)整對象，主要作用則是解決涉外民事領(lǐng)域的法律沖突和法律適用問題。李雙元教授認(rèn)為:國際私法與其他法的根本區(qū)別就在于它調(diào)整的對象是涉外民事關(guān)系，或稱國際民事關(guān)系，或稱國際私法關(guān)系。

2.國際私法的調(diào)整對象是涉外(國際)民商事關(guān)系。此種主張認(rèn)為，國際私法調(diào)整對象不僅包括涉外(國際)民事關(guān)系，而且包括涉外(國際)商事關(guān)系。

3.國際私法的調(diào)整對象是涉外民事法律關(guān)系。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，涉外民事法律關(guān)系主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是其調(diào)整對象。董立坤教授的《國際私法論》、姚壯教授主編的《國際私法理論與實(shí)務(wù)》等許多著作支持此觀點(diǎn)。

4.國際私法的調(diào)整對象是涉外民商事法律關(guān)系。此種主張認(rèn)為，國際私法的調(diào)整對象除了包括涉外民事領(lǐng)域的法律關(guān)系外，還應(yīng)當(dāng)包括涉外商事領(lǐng)域的法律關(guān)系。筆者較為贊同此種觀點(diǎn)，首先涉外是因?yàn)閲H私法主要調(diào)整的是外國或外法域之間沖突問題，這一點(diǎn)幾乎無爭議;其次民商事領(lǐng)域，關(guān)于商事領(lǐng)域的事項(xiàng)是否應(yīng)包括在內(nèi)各個學(xué)者有不同觀點(diǎn)，但是縱觀社會現(xiàn)實(shí)，民事領(lǐng)域和商事領(lǐng)域早已成為不可分割地整體。最后法律關(guān)系，雖說法律調(diào)整的對象應(yīng)該是特定的社會關(guān)系而不應(yīng)該是法律關(guān)系，但是考慮到國際私法調(diào)整對象的特殊性，它所調(diào)整的對象與兩個或者兩個以上的國家或者法域發(fā)生關(guān)聯(lián)，而各國或各法域的法律對調(diào)整同類性質(zhì)的關(guān)系所規(guī)定的內(nèi)容不盡相同，有的甚至差異甚大，從而涉及不同國家或者法域的法律沖突與法律適用。總而言之，說國際私法是以法律沖突為基礎(chǔ)，以解決法律適用為主要任務(wù)，實(shí)際上就說明了國際私法調(diào)整對象是涉外的法律關(guān)系。

(二)國際私法的具體研究范圍

有關(guān)國際私法研究范圍的主張也是眾說紛紜，莫衷一是。主要觀點(diǎn)包括:(1)以內(nèi)外國民法之沖突問題為研究范圍者。(2)以內(nèi)外國商法民法為研究范圍者。(3)以內(nèi)外國商法、民法、訴訟法等為范圍者。(4)以研究范圍應(yīng)涉及析理方面者。(5)以研究范圍應(yīng)涉及統(tǒng)一各國國際私法問題者。(6)以內(nèi)外民事法律之沖突問題及涉此問題有關(guān)之國籍、住所及外國人之地位等為范圍者。

筆者認(rèn)為，有關(guān)國際私法研究范圍的探討必須立足于對國際私法調(diào)整對象的研究。結(jié)合涉外民商事法律關(guān)系的內(nèi)容，國際私法的具體研究范圍主要包括:(1)涉外物權(quán)法律關(guān)系。涉外物權(quán)是涉外民事權(quán)利中最重要的權(quán)利，是從事涉外民商事活動的物質(zhì)基礎(chǔ)性的權(quán)利。(2)涉外債權(quán)法律關(guān)系。其中又包括涉外合同債權(quán)法律關(guān)系和涉外非合同之債權(quán)法律關(guān)系，后者又具體包括涉外侵權(quán)之債權(quán)法律關(guān)系、涉外不當(dāng)?shù)美畟鶛?quán)法律關(guān)系和涉外無因管理之債權(quán)法律關(guān)系。(3)涉外知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系。(4)涉外婚姻家庭法律關(guān)系。(5)涉外財(cái)產(chǎn)繼承法律關(guān)系。(6)涉外商事法律關(guān)系。(7)涉外勞動法律關(guān)系。

二、國際私法的內(nèi)容范圍

有關(guān)國際私法的內(nèi)容范圍問題，外國學(xué)者及我國學(xué)者都爭論不休，沒有統(tǒng)一的認(rèn)識?？v觀他們的觀點(diǎn)主要包括:沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范、國內(nèi)法中用于調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的實(shí)體規(guī)范、外國人民商事法律地位的規(guī)范及國際民事訴訟程序規(guī)范。

(一)沖突規(guī)范

1.概念。沖突規(guī)范是在涉外的民事法律關(guān)系中，解決不同的法律體系的沖突，決定適用法律的一般規(guī)則或準(zhǔn)則。毫無疑問，沖突規(guī)范是國際私法的調(diào)整范圍。對一個涉外民事案件來說，沖突規(guī)范就是在幾個相互沖突的法律體系中以何國法律作為本案的準(zhǔn)據(jù)法。各國學(xué)者觀點(diǎn)都認(rèn)為沖突規(guī)范是國際私法最基本的規(guī)范。由于國際私法的根本任務(wù)是避免和消除涉外民商事法律關(guān)系中的各種法律沖突，并進(jìn)而通過尋求法律適用即運(yùn)用沖突規(guī)范來指引準(zhǔn)據(jù)法以確定涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人之間具體的權(quán)利和義務(wù)，從而使涉外民商事法律關(guān)系得以妥善處理。

2.特點(diǎn)。沖突規(guī)范本身并不規(guī)定當(dāng)事人實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是通過指定使用某一國家的實(shí)體法，借以調(diào)整涉外民事法律關(guān)系，沖突規(guī)范為解決涉外民事法律關(guān)系中不同法律體系的沖突提供了一般的方法。因此，從某種意義上來說，弄清了沖突規(guī)范，也就基本上了解了國際私法的一般規(guī)律，掌握了處理涉外民事法律關(guān)系的主要方法。

3.種類。(1)單邊沖突規(guī)范。連結(jié)因素明確指明是一個具體的特定的國家或國際條約時，這種沖突規(guī)范稱之為單邊沖突規(guī)范。如直接指明適用國內(nèi)法，《中華人民共和國合同法》第126條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作企業(yè)經(jīng)營合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源的合同，適用中華人民共和國的法律。雖然單邊沖突規(guī)范較為簡單，但是其缺乏靈活性，各國越來與少采用此種規(guī)范。

(2)雙邊沖突規(guī)范。雙邊沖突規(guī)范中的連結(jié)因素不明確表明具體國家和國際條約，而是給出一種標(biāo)志，由該標(biāo)志與具體的法律關(guān)系相結(jié)合才能得出應(yīng)予適用的是內(nèi)國法、外國法還是國際條約。換言之，雙邊沖突規(guī)范只是指出適用法律的一般原則，由該原則結(jié)合具體的法律關(guān)系，以決定該法律關(guān)系適用內(nèi)國法、外國法還是國際條約的沖突規(guī)范。例如，我國《民法通則》規(guī)定的，不動產(chǎn)所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律就是一條雙邊沖突規(guī)范。它體現(xiàn)了內(nèi)外國法律的平等對待，符合國際私法的發(fā)展方向。

(二)國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范

統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范就是在國際條約和國際慣例中直接規(guī)定涉及外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的具體權(quán)利義務(wù)的規(guī)范。例如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《關(guān)于統(tǒng)一提單的某些法律規(guī)定的國際公約》(又稱《海牙規(guī)則》)。

國際私法調(diào)整的是具有涉外因素的民商事法律關(guān)系，這是一種當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而調(diào)整的依據(jù)最終必定是某一實(shí)體法，然而由于這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系涉及數(shù)個國家，這些國家的法律在同一問題上的具體規(guī)定往往是不同的，而且根據(jù)其效力原則均可適用，便會產(chǎn)生法律沖突，這就需要國際私法來解決，然而沖突規(guī)范只是提供了一般的和間接的方法，且涉外民事法律關(guān)系紛繁復(fù)雜，無論哪一國的國際私法都不可能詳盡地規(guī)定各種涉外民事法律關(guān)系的適用準(zhǔn)則，有許多涉外民事法律關(guān)系在國際私法法規(guī)中找不到應(yīng)該適用的沖突規(guī)范的依據(jù)，這叫做法規(guī)欠缺。當(dāng)出現(xiàn)法規(guī)欠缺時，國際實(shí)體規(guī)范的存在顯得尤為重要。隨著國際民商事交往的日益頻繁和國際民商事法律關(guān)系的日益復(fù)雜化，為了便于國際民商事交往，在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，國際社會便開始制定直接調(diào)整某些國際民商事關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范工作，并起到消除沖突的作用。在全球化背景下，國際私法在國際法律體系中的地位日益提升，而統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范在國際私法中占據(jù)的地位也越來越重要。

(三)國內(nèi)法中用于調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的實(shí)體規(guī)范

至于國內(nèi)法中用于調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的實(shí)體規(guī)范是否應(yīng)納入國際私法的范圍，筆者認(rèn)為不能一概而論。如直接適用法律等國內(nèi)法顯然具有強(qiáng)行性和旨在保護(hù)本國利益，這違背解決國際沖突的價值取向不應(yīng)該納入國際私法的范圍，然而，例如我國《民法通則》第八章關(guān)于涉外民事關(guān)系的法律適用的規(guī)定，在處理法律沖突問題時，法條規(guī)定大多采用可以選擇適用。因此，國內(nèi)法中專門允許當(dāng)事人選擇適用外國法的實(shí)體規(guī)范才屬于國際私法的調(diào)整范疇。

(四)外國人民商事法律地位的規(guī)范

規(guī)定外國人民商事法律地位的規(guī)范是國際私法產(chǎn)生的前提，因?yàn)樵趪H交往中，只有承認(rèn)外國人在內(nèi)國取得民事主體資格，能夠享有民事權(quán)利且其權(quán)利能夠得到保護(hù)，并能夠承擔(dān)相應(yīng)地民事義務(wù)，國際交往才能順利進(jìn)行，國際私法的其他規(guī)范才能夠適用。

(五)國際民事訴訟程序規(guī)范

民事法律適用原則范文第5篇

論文摘要：高校體育傷害事故，是指學(xué)生在校期間參加體育活動時因過失行為而非故意行為所致的人身傷害事故，行為發(fā)生的主體具有多樣性。學(xué)校對事故要承擔(dān)的責(zé)任涉及到民事法律責(zé)任、行政法律責(zé)任，而觸犯刑律的當(dāng)事人則要承擔(dān)刑事法律責(zé)任。對高等學(xué)校體育傷害事故要加強(qiáng)法制建設(shè)。

高校體育事故是現(xiàn)代教育活動中的一種客觀現(xiàn)象，是一個現(xiàn)實(shí)性極強(qiáng)、也是敏感的問題，對其法律責(zé)任問題莫衷一是。本文就此從民法、行政法、刑法的法理進(jìn)行一些探討。

1　高校體育傷害事故的特點(diǎn)

1．1法律上一般把過錯分為故意和過失兩類

故意是指致害人已經(jīng)預(yù)見自己行為可能造成的損害后果而仍希望或聽任其發(fā)生；過失是指致害人對自己行為及其行為可能產(chǎn)生的后果應(yīng)當(dāng)預(yù)見、能夠預(yù)見而沒有預(yù)見；或者雖然已經(jīng)預(yù)見但輕信其不會發(fā)生。體罰、毆打?qū)W生是一種故意行為，不能把在體育活動中對學(xué)生的體罰導(dǎo)致學(xué)生傷害歸屬于學(xué)校體育傷害事故的范圍之內(nèi)，而應(yīng)屬其他法律調(diào)整，不屬于本文討論之列。

1．2高校體育傷害事故是指學(xué)生在校期間參加體育活動時所發(fā)生的因過失行為造成的人身傷害事故?？梢员徽J(rèn)為學(xué)生的生命健康權(quán)受到損害.

這里所指的在校期間具有時空特性，它既包括在學(xué)校教學(xué)計(jì)劃規(guī)定的體育活動和雖不在學(xué)校教學(xué)計(jì)劃規(guī)定，但在校園內(nèi)進(jìn)行的其他體育活動，也包括學(xué)校組織的校外活動的時間和空間。因?yàn)槭窃谛Ｆ陂g而且又是學(xué)校(包括教師、職工等)過失行為所致的體育傷害事故，所以學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

1．3學(xué)生在學(xué)校期間因過失行為而致的體育傷害

事故原則上都屬學(xué)校事故的范圍導(dǎo)致學(xué)校事故發(fā)生的行為主體具有其多樣性，例如學(xué)校、體育教師、學(xué)校管理人員、學(xué)校工人、學(xué)生、校外人員等都可能成為學(xué)校體育傷害事故的主體，因?yàn)樗麄兊倪^失行為都可能導(dǎo)致學(xué)校體育傷害事故的發(fā)生。

2　高校體育傷害的種類和原因

2．1學(xué)校管理失誤

運(yùn)動場地器材的損壞或年久失修；安全措施不力，不注意安全教育；聘任的體育教師不符合規(guī)定的條件；對課外活動和校內(nèi)的比賽疏于管理，學(xué)生組織紀(jì)律混亂。

2．2體育教師教學(xué)上的失誤

體育教師工作不負(fù)責(zé)任，課堂組織太差，學(xué)生站位不對，未對練習(xí)者提出要求而進(jìn)行練習(xí)，紀(jì)律混亂；場地器材準(zhǔn)備不當(dāng)；對一些器械練習(xí)不進(jìn)行保護(hù)幫助或保護(hù)不到位；教師超出教學(xué)大綱范圍對學(xué)生提出過高的要求；由于對學(xué)生身體狀況不了解、運(yùn)動負(fù)荷安排過量等。

2．3學(xué)生方面的原因

學(xué)生好動或違紀(jì)造成的過失、技術(shù)動作失常；不按教師的要求進(jìn)行規(guī)范的練習(xí)。造成其他學(xué)生的損害，其他人對正在進(jìn)行正常體育活動的學(xué)生也可能造成的意外傷害事故，而教師未及時加以防止、制止和糾正。

3　高校體育傷害事故的法律責(zé)任

高校體育傷害事故發(fā)生后其事故主體應(yīng)根據(jù)不同情況承擔(dān)不同的法律責(zé)任，一般情況高校體育傷害事故都屬于民事法律責(zé)任，但也有些牽涉到行政法律責(zé)任或刑事法律責(zé)任。

3．1民事法律責(zé)任

3．1．1高校體育傷害民事法律責(zé)任的法律適用

《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》，適用于高校體育傷害事故的民事法律責(zé)任。

《中華人民共和國教育法》的有關(guān)規(guī)定也適用于高校傷害事故的民事法律責(zé)任。

《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是否適用于高校體育傷害事故，這正如該法是否適用于醫(yī)療事故一樣，是個有爭議的問題。但高等教育已不屬于義務(wù)教育，其社會公益功能已喪失，或者說基本上喪失，而學(xué)生交付巨額學(xué)費(fèi)進(jìn)校學(xué)習(xí)，實(shí)際上同學(xué)校簽訂了合同，也屬于一種消費(fèi)，即教育消費(fèi)。正如購物消費(fèi)、旅游消費(fèi)等一樣同屬于消費(fèi)的一種。因此，高校體育傷害事故應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，起碼應(yīng)參照該法。

3．1．2高校體育傷害民事責(zé)任的確定

所謂違反民事義務(wù)的行為，主要是違約行為和侵權(quán)行為”?？梢哉f是由有過失的加害人(造成他人損害的人)向受害人(受到損害的人)承擔(dān)的一種責(zé)任。學(xué)校體育傷害事故侵害的是受害人的生命健康權(quán)?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！薄吨腥A人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第7條第1款規(guī)定“消費(fèi)者在購買商品和接受服務(wù)時享有人身財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利”高校體育傷害事故應(yīng)根據(jù)上述法律規(guī)定處理。

然而，是否只要事故發(fā)生，學(xué)校就必須承擔(dān)賠償責(zé)任?學(xué)校的工作人員(包括管理人員、教師以及其他人員)在工作中因其過失而致的體育傷害人身事故，應(yīng)由誰賠償?學(xué)生因其過失給他人造成傷害，由誰承擔(dān)民事法律責(zé)任?這應(yīng)當(dāng)具體分析。

在處理民事責(zé)任時要考慮責(zé)任主體；歸責(zé)原則，即：過錯原則、無過錯原則和公平責(zé)任原則，這是傷害事故賠償責(zé)任的一般準(zhǔn)則，它解決的是傷害事故責(zé)任由誰承擔(dān)的問題；以及因果關(guān)系、主客觀等原因。

如果說由于學(xué)校這個主體的過失而造成的體育傷害事故，那么根據(jù)《民法通則》第106條第1款規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。依此，學(xué)校負(fù)民事法律責(zé)任是毫無疑問的。如上所說的由于學(xué)校管理失誤而致學(xué)生的體育傷害事故，理所當(dāng)然應(yīng)由學(xué)校承擔(dān)過錯的民事責(zé)任。如果學(xué)生代表學(xué)校外出比賽或參加其他一些活動而致受傷，也許學(xué)校不是損害主體，學(xué)校本身沒有過錯，但由于該學(xué)生是學(xué)校派出的，是代表學(xué)校履行競賽職責(zé)，因此根據(jù)《民法通則》第106條第3款“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。在學(xué)校組織的一些體育活動中學(xué)校與學(xué)生都沒有過錯，例如學(xué)校組織的越野跑過程中由于洪水突發(fā)、山體滑坡等一些意外原因而致的傷害，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第132條“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，按照公平原則共同承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，如果學(xué)生未經(jīng)學(xué)校安排私自外出活動或競賽，由于以上原因受到傷害，學(xué)校由于沒有過錯。則不應(yīng)僅僅由于他是在校學(xué)生而要求學(xué)校承擔(dān)民事則任。而且即便是要負(fù)民事責(zé)任也應(yīng)區(qū)分直接原因還是問接原因、主觀原因還是客觀原因，如果是直接原因、主觀原因就應(yīng)該負(fù)主要的民事法律責(zé)任，反之則應(yīng)該負(fù)次要的民事法律責(zé)任。

學(xué)校的工作人員因其過失而導(dǎo)致學(xué)生的體育傷害事故，雖然學(xué)校的工作人員是傷害事故的主體，一般也應(yīng)當(dāng)由學(xué)校承擔(dān)民事法律責(zé)任，因?yàn)閷W(xué)校職責(zé)和任務(wù)是由學(xué)校工作人員去履行和實(shí)現(xiàn)的，他們在從事的管理和教學(xué)活動代表的不是其個人而是代表學(xué)校，其行為是職務(wù)行為而不是個人行為。參照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第152條“國家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)過程中，給公民法人的合法權(quán)益造成損害的，國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！钡囊?guī)定，首先應(yīng)由學(xué)校承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果學(xué)校工作人員不是執(zhí)行職務(wù)過程中導(dǎo)致學(xué)生的體育傷害事故，則不適用上述規(guī)定。至于學(xué)校承擔(dān)責(zé)任后如何對學(xué)校工作人員進(jìn)行處理，則是另一個法律關(guān)系。

“大學(xué)生的年齡特征決定其心理以不成熟、不穩(wěn)定和不平衡為主要特征。其中大學(xué)生的自我意識的驟然增強(qiáng)是核心問題”，“自制力發(fā)展緩慢”，“易受情緒波動的左右”，容易做出一些不應(yīng)該作的事情而致傷害他人。但他們一般都已超過18歲，《民通則》第11條規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動，是完全民事行為能力的人?！彼砸蚣雍θ说倪^失給他人造成傷害，加害人作為主體原則上應(yīng)為其過失承擔(dān)民事法律責(zé)任。但如果其中摻雜了學(xué)校管理不當(dāng)?shù)囊蛩兀瑢W(xué)校也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

學(xué)校體育傷害事故的民事責(zé)任的實(shí)質(zhì)是賠償問題。學(xué)生的傷害事故歸責(zé)問題明確了，那么賠償?shù)膯栴}一般以共同協(xié)商予以解決。如果協(xié)商不成，則可向人民法院提訟。通過法律程序，予以解決。

3．2行政法律責(zé)任

根據(jù)《民法通則》第110條“對承擔(dān)民事責(zé)任的公民、法人需要追究行政責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)追究行政責(zé)任；”的規(guī)定，對造成嚴(yán)重學(xué)校體育傷害事故的責(zé)任人，除了承擔(dān)民事責(zé)任外，還要承擔(dān)行政法律責(zé)任。即有關(guān)部門可根據(jù)學(xué)校體育事故的具體情況，對有過錯的人員予以行政處分，或者給予違反行政法律法規(guī)而尚未夠刑事處罰的個人、組織予以行政處罰。行政處罰可以對人，也可以對學(xué)校，但行政責(zé)任不能替代民事責(zé)任。