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演示法論文范文第1篇

關(guān)鍵詞：行政法學(xué)基礎(chǔ)理論內(nèi)涵范疇

一、行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學(xué)研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。

1978年決定實行改革開放以來，行政法研究卻成了法學(xué)領(lǐng)域最具有活力的，這得益于政府職能的轉(zhuǎn)換，我國經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變和法律實踐。1983年，也就是我國行政法的創(chuàng)建階段，<<北京政法學(xué)院學(xué)報>>刊發(fā)了應(yīng)松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎(chǔ)的探討>>一文，此后學(xué)界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學(xué)者的關(guān)注。武漢大學(xué)周佑勇教授甚至認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論的研究標(biāo)志著我國行政法學(xué)已經(jīng)沖破傳統(tǒng)的規(guī)范分析，走向理性思維的發(fā)展階段。⑴

對行政法學(xué)的基礎(chǔ)理論的研究，已經(jīng)形成了比較豐富的有代表性的觀點，主要有管理論、控權(quán)論、平衡論、服務(wù)論、公共利益本位論、控權(quán)論、公共權(quán)力論、新控權(quán)論、控權(quán)加平衡論、控權(quán)加服務(wù)論、行政職責(zé)本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認(rèn)識具有非常重要的意義，在這些觀點當(dāng)中，承載了我國行政法學(xué)者對行政法價值的考量與本質(zhì)的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節(jié)，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質(zhì)所在，也就是，行政法何以為行政法？

行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的探討，在一定程度上等價了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎(chǔ)理論，它對于學(xué)科的影響是全方位性的，這區(qū)別了我國早期行政法對行政法規(guī)范的分析。正是因為行政法基礎(chǔ)理論的問題的重大性，使這一問題在行政學(xué)界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點，也或者說沒有形成流派。一元價值論強調(diào)對一個問題的正確回答只有一個，而一元價值論受到后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代主義追問，我們對于行政法學(xué)的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現(xiàn)代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代所關(guān)心的是多元價值，這些多元的價值本質(zhì)上必須是異質(zhì)的。⑶我們?nèi)绻纬烧嬲南到y(tǒng)的行政法學(xué)體系，就必須對基礎(chǔ)理論承載的方法論功能進行反思。

筆者認(rèn)為，要對行政法的基礎(chǔ)理論探討，必須首先認(rèn)識這一問題的內(nèi)涵是什么，只有了解了問題的實質(zhì)，我們才能在這一問題進行更深入的探討。

二、行政法基礎(chǔ)理論問題的內(nèi)涵誠如以上所述，行政法基礎(chǔ)理論對于行政法學(xué)科的影響應(yīng)該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。

筆者認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論至少應(yīng)該回答了以下問題：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學(xué)遭遇的第一個問題，如果第一個問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學(xué)研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學(xué)的價值，對實際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學(xué)？或者說，我們所期望的行政法應(yīng)該是怎樣的？正因為對行政法學(xué)這個本質(zhì)的問題很難全面或進行本質(zhì)的闡述，有的學(xué)者刻意回避了行政法概念本質(zhì)的表述，從行政法的表現(xiàn)形式入手進行。⑷

2行政法學(xué)基礎(chǔ)理論決定了行政法學(xué)研究的領(lǐng)域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權(quán)力說，但是隨著行政的發(fā)展，一些行政行為很難依據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)納入法律視野，以布朗戈案件為轉(zhuǎn)折，狄驥建立了的公務(wù)說，隨著行政職能的擴展，傳統(tǒng)的公共權(quán)力和公務(wù)說已經(jīng)不能說明整個行政活動，于是出現(xiàn)了公共利益、新公共權(quán)力等多元標(biāo)準(zhǔn)說。對我們來說，這一問題的回答也直接關(guān)系到整個行政法學(xué)學(xué)科體系的建構(gòu)，一個學(xué)科體系應(yīng)該包括哪些內(nèi)容？每部分的內(nèi)容應(yīng)該涵蓋哪些法律？例如，依據(jù)什么原理把行政訴訟法納入行政法學(xué)體系？⑸行政程序法應(yīng)該納入哪一部分進行研究？如果缺乏行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)，行政法學(xué)只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學(xué)研究者也只能是眾多法律現(xiàn)象的“倉庫管理員”。同時，行政法學(xué)體系應(yīng)該是一個開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發(fā)展，將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構(gòu)行政法學(xué)體系的基礎(chǔ)理論。

3行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)該成為行政法原則的理論支撐當(dāng)今行政法學(xué)界和務(wù)實界對行政法的基本原則已經(jīng)達成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎(chǔ)之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎(chǔ)，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯，但是我國是一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點勢單力薄。

4行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)當(dāng)符合行政理念的發(fā)展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統(tǒng)上對立的兩極，但隨行政職能的擴張演變，筆者認(rèn)為“公法私法化”已經(jīng)初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機關(guān)在行政合同方面享有較對方合同當(dāng)事人有無可比擬的優(yōu)越權(quán)，包括對行政合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、合同解除權(quán)、對方違反合同的制裁權(quán)⑺，行政機關(guān)享有超出一般民事權(quán)利的權(quán)力，表現(xiàn)了強行政權(quán)力色彩，而在近二十年法國行政法的發(fā)展中，行政合同與往昔相比已經(jīng)變的“面目全非”，“現(xiàn)在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產(chǎn)合同和公共采購合同——筆者注），行政機關(guān)與對方當(dāng)事人地位平等，不再享有特權(quán)，行政機關(guān)違約必須承擔(dān)責(zé)任，過去實行過錯責(zé)任，現(xiàn)在國家更多承擔(dān)無過錯責(zé)任”；在近20多年的法國行政法發(fā)展中，公共服務(wù)部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨立存在⑻。還例如，傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政強制的單方性、高權(quán)性、命令性、支配性，這種傳統(tǒng)的觀念源自于大陸法系國家行政行為權(quán)力性和不可處分性，而有學(xué)者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關(guān)注，對這種傳統(tǒng)的觀念進行了置疑，認(rèn)為行政強并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點認(rèn)為，市民社會與國家的分離和互動發(fā)展，奠定了法治運行的基礎(chǔ)，中國要真正走上法治，就必須重構(gòu)國家與市民社會的關(guān)系，確立多元權(quán)利基礎(chǔ)、公權(quán)力權(quán)威和良法之治，并實現(xiàn)依法治國與市民社會理性規(guī)則秩序的回應(yīng)契合⑽。有學(xué)者更指出，透過市民社會的建構(gòu)逐漸確立國家與市民社會的二元結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上形成良性互動關(guān)系，才能避免歷史上反復(fù)出現(xiàn)的兩極擺動，推進中國的政治體制和經(jīng)濟體制的改革⑾。

三、行政法學(xué)基礎(chǔ)理論中的范疇對行政法基礎(chǔ)理論研究的范疇

筆者認(rèn)為主要包括：

1現(xiàn)代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換是行政法學(xué)領(lǐng)域的一個老問題，現(xiàn)代的行政已經(jīng)從管理的行政向服務(wù)的行政轉(zhuǎn)變，從命令的行政向合作的行政轉(zhuǎn)變，從強權(quán)行政向弱權(quán)行政甚至非權(quán)力行政轉(zhuǎn)變，我們需要思考的是，是什么內(nèi)在的動力推動著行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換？有無規(guī)律可循？

2個人與群體在西方思想史上，我們不難發(fā)現(xiàn)“個人”與“群體”是許多思想家進行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關(guān)于“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”的對立，個人自由主義的旗手哈耶克關(guān)于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權(quán)利與行政權(quán)力、公民個人利益與公共利益入題都應(yīng)從這個角度入手。

3公共利益與公民個人利益?zhèn)鹘y(tǒng)的行政法觀念認(rèn)為公共利益與公民個人利益的沖突是現(xiàn)代社會最常見的現(xiàn)象之一⒀，公共利益與個人利益的關(guān)系因?qū)椃P(guān)于為公共利益而對征用的補償?shù)男薷脑俅纬蔀閷W(xué)界關(guān)注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權(quán)利或權(quán)力濫用的借口。用法律給“公共利益”進行規(guī)范的表述已經(jīng)顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統(tǒng)行政法觀念中的公共利益于個人利益的關(guān)系進行分析，究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀(jì)法國唯物主義者愛爾維修認(rèn)為道德就在于“最大多數(shù)人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責(zé)人性中的惡，但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅(qū)動。道德主義的譴責(zé)自然不可能改變?nèi)诵灾械倪@種動力。需要譴責(zé)的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因為他們總是把個人利益放在與共同利益對立的位置上?！雹?/p>

在處理公共利益與個人利益問題上，應(yīng)該沖破傳統(tǒng)上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認(rèn)為行政機關(guān)是公共利益的代言人，當(dāng)某項為公共利益進行的行政任務(wù)因個人利益的阻礙而難以完成時，行政機關(guān)可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項任務(wù)但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務(wù)的話，也應(yīng)該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個人分的的份額是否非常可觀？也或者公共的利益是一種遠期的利益，大部分公民個人對應(yīng)該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因為公共利益做出“特別犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應(yīng)該就是非正義的。同時，公共利益也不是一元化價值的載體，是多元價值的聚合體，如果為了某一兩種價值的實現(xiàn)而犧牲了其他的價值，那么這種“公共利益”也是非正義的。

4公民個人權(quán)利與行政權(quán)力公民個人權(quán)力應(yīng)該是行政權(quán)力行使的界限，對這一點，國內(nèi)和國外的行政法學(xué)都給于了應(yīng)有的尊重，也是當(dāng)代行政法學(xué)的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權(quán)為核心建構(gòu)行政法學(xué)體系，但是應(yīng)該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數(shù)人的最大幸福或最大福樂原理”，這也應(yīng)該是當(dāng)代行政理念之一，同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權(quán)遭受的惡待⒃。相對于強大的行政權(quán)力，公民個人權(quán)利當(dāng)屬弱者。特別是我國在經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，人民的物質(zhì)利益快速增長的時期，我們應(yīng)當(dāng)特別尊重非物質(zhì)方面的權(quán)益。筆者認(rèn)為，應(yīng)該擴大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權(quán)力侵犯的其他非人身和財產(chǎn)的權(quán)利納入救濟范圍。超級秘書網(wǎng)

5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態(tài)憲法之稱，行政法是憲法最重要的實施法，觀念、制度、價值以及制度的設(shè)置對行政的發(fā)展的作用自然也應(yīng)該納入行政法學(xué)的視野，也是行政法學(xué)基礎(chǔ)理論同樣不可回避的問題。

6本土法律資源與國外法律資源不可否認(rèn)，對國外行政法的比較研究對我國行政法學(xué)的發(fā)展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當(dāng)前我國建設(shè)的實際，要根據(jù)我國的歷史傳統(tǒng)、行政法的發(fā)展現(xiàn)狀、以及我過當(dāng)前的建設(shè)實際相結(jié)合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當(dāng)前的法治建設(shè)把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學(xué)的發(fā)展路線。

參考目錄：

⑴周佑勇：<<行政法理論基礎(chǔ)的反思與整和定位>>，載<<法律科學(xué)>>，1999（2）

演示法論文范文第2篇

關(guān)鍵詞：知識經(jīng)濟知識管理西部大開發(fā)

一、知識管理相關(guān)概念解析

（一）知識

所謂知識，是一種有價值的智能結(jié)晶，又稱之為智價。知識大致可以分為兩部分，即顯性知識(explicitknowledge)和隱性知識(tacitknowedge)。顯性知識是指記錄在各種介質(zhì)上的知識，如圖書、檔案、數(shù)據(jù)庫、各種計劃、總結(jié)、報表等等；隱性知識是指存在于人的頭腦中的未編碼的經(jīng)驗性知識，如個人的技術(shù)訣竅、直覺、想象與創(chuàng)意等等。顯性的知識可以在知識庫中直接復(fù)制與進行獨立的學(xué)習(xí)，隱性知識則需依賴人際傳遞達到學(xué)習(xí)的效果。一般來說，顯性知識在擴散速度與學(xué)習(xí)效率方面較隱性知識高，所以對隱性知識的管理更為重要。而隱性知識才是競爭中別于對手且不易被對手學(xué)到的核心競爭力。

（二）知識管理

目前國內(nèi)外學(xué)者們對企業(yè)知識管理的研究基本可以歸納為三個學(xué)派，即技術(shù)學(xué)派、行為學(xué)派和綜合學(xué)派。

第一，技術(shù)學(xué)派認(rèn)為知識管理就是對信息的管理。這個領(lǐng)域的研究者和專家們一般都有著計算機科學(xué)和信息科學(xué)的教育背景。他們常常被卷入到對信息管理系統(tǒng)、人工智能、重組和群件等的設(shè)計、構(gòu)建過程當(dāng)中。對他們來講，知識等于對象，并可以在信息系統(tǒng)當(dāng)中被標(biāo)識和處理。

第二，行為學(xué)派認(rèn)為知識管理就是對人的管理。這個領(lǐng)域的研究者和專家們一般都有著哲學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)或商業(yè)管理的教育背景。他們經(jīng)常卷入到對人類個體的技能或行為的評估、改變或是改進過程當(dāng)中。對他們來說，知識等于過程，是一個對不斷改變著的技能等的一系列復(fù)雜的、動態(tài)的安排。這些人在傳統(tǒng)上要么像一個心理學(xué)家那樣熱衷于對個體能力的學(xué)習(xí)和管理方面進行研究，要么就像一個哲學(xué)家、社會學(xué)家或組織理論家那樣在組織的水平上開展研究。

第三，綜合學(xué)派認(rèn)為知識管理不但要對信息和人進行管理，還要將信息和人連接起來進行管理；知識管理要將信息處理能力和人的創(chuàng)新能力相互結(jié)合，增強組織對環(huán)境的適應(yīng)能力。組成該學(xué)派的專家既對信息技術(shù)有很好的理解和把握，又有著豐富的經(jīng)濟學(xué)和管理學(xué)知識。他們推動著技術(shù)學(xué)派和行為學(xué)派互相交流、互相學(xué)習(xí)，從而融合為自己所屬的綜合學(xué)派。

綜上所述，可以把知識管理定義如下：知識管理就是為組織實現(xiàn)顯性知識和隱性知識共享提供新的途徑，是利用集體的智慧提高組織的應(yīng)變和創(chuàng)新能力，面對不斷變化的環(huán)境，采用新的管理模式去適應(yīng)組織發(fā)展、生存和競爭的需要，并運用現(xiàn)代信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)手段對相關(guān)知識的內(nèi)外連續(xù)管理過程，把最大限度地利用和傳播知識作為組織核心優(yōu)勢和競爭力得以提高的關(guān)鍵，把知識集體共享和知識創(chuàng)新視為組織得以持續(xù)發(fā)展的靈魂，是為組織不斷發(fā)展和組織文化全面提升而創(chuàng)造的一種現(xiàn)代管理機制。

二、西部地區(qū)知識構(gòu)成水平現(xiàn)狀分析

隨著改革的不斷深化，西部地區(qū)對外開放程度也不斷加大，在西部大開發(fā)，大學(xué)生支援西部建設(shè)等政策優(yōu)勢的吸引下，國內(nèi)大型企業(yè)為完善其產(chǎn)業(yè)鏈條的需要紛紛在西部地區(qū)設(shè)立自己的生產(chǎn)、銷售、流通中心，大量外資企業(yè)進入西部地區(qū)給當(dāng)?shù)貛砹讼冗M的生產(chǎn)技術(shù)和管理經(jīng)驗，特別是大學(xué)生支援西部以及高科技人才西部創(chuàng)業(yè)計劃的實施為西部地區(qū)引進了大量的科技人才。然而由于歷史、地理條件等原因，西部地區(qū)知識構(gòu)成水平相較于中、東部地區(qū)仍然比較落后。

（一）勞動力素質(zhì)總體水平低

第一，勞動力受教育程度低。就整體水平來看我國西部地區(qū)的國民受教育程度、勞動力素質(zhì)遠遠低于全國平均水平，文盲和半文盲比例高。據(jù)統(tǒng)計，全國1.45億文盲、半文盲大部分分布在西部地區(qū)；西部地區(qū)文盲或半文盲占從業(yè)人員的比例為39.5%，比東部地區(qū)高11個百分點；2000年東部地區(qū)勞動力平均受教育程度為13.8年，科技人才占勞動力的21%，而西部地區(qū)的這兩項指標(biāo)分別為8年和7%，西部少數(shù)民族平均受教育程度只有5年；2000年四川、云南、貴州農(nóng)村勞動力中具有大專文化程度的僅占0.4%——0.45%，具有高中文化的為4.7%，文盲、半文盲率高達21%——38%，而同期全國農(nóng)村勞動力中的相應(yīng)比例分別為1.2%、15.34%和18.9%；西部地區(qū)每萬名勞動者中有大專以上學(xué)歷及初級以上職稱的僅102人，還不到東部地區(qū)的10%。

第二，勞動力人口結(jié)構(gòu)不合理。西部地區(qū)由于生產(chǎn)力水平低下、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)落后，工業(yè)化程度比較低，仍然是以農(nóng)業(yè)為主，且農(nóng)業(yè)人口占總?cè)丝诘?0%以上。

第三，高級人才數(shù)量少，科技人才更少。在縣以上科研機構(gòu)從事研究和開發(fā)的從業(yè)人員，有大專以上學(xué)歷的僅為5.05%，而東部是14%。

第四，勞動力知識更新緩慢。西部地區(qū)在三線建設(shè)時期，伴隨著大量軍工企業(yè)和國有大型企業(yè)在西部的落戶，西部的某些省份大學(xué)畢業(yè)生及科技人員的比例相當(dāng)高。但是隨著新技術(shù)革命步伐的加快及知識經(jīng)濟的快速發(fā)展，這些人才的知識已顯老化，與知識經(jīng)濟對對科技人才的要求相差甚遠。目前，西部專業(yè)人才隊伍老化，高層次人才出現(xiàn)嚴(yán)重斷層，IT人才則更為短缺。這些問題成為制約西部知識經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵因素。

（二）企業(yè)競爭力差

知識是形成企業(yè)競爭優(yōu)勢的根源，但知識不能自動形成競爭優(yōu)勢。企業(yè)競爭優(yōu)勢的形成和維持取決于企業(yè)知識采集與存儲、共享與交流和應(yīng)用與創(chuàng)新的能力，即在知識管理過程中顯露出來的能力。企業(yè)知識管理過程實際上是知識在企業(yè)中流動的過程。企業(yè)知識流動的目的是為了實現(xiàn)知識的創(chuàng)新，創(chuàng)新的知識再經(jīng)過采集與存儲后重新被利用，由此完成了一個循環(huán)。西部地區(qū)的大多數(shù)企業(yè)不注重知識的采集與存儲、企業(yè)沒有建立知識信息共享平臺，實際運用中仍然采用粗放的經(jīng)營方式不注重知識在創(chuàng)新中的作用，企業(yè)生產(chǎn)技術(shù)落后，產(chǎn)品質(zhì)量、價格競爭力低下。

（三）觀念與環(huán)境上的落后

觀念的更新與環(huán)境的催化，對于人才的成長和涌現(xiàn)非常重要。在中國的西部地區(qū)，缺乏的就是競爭環(huán)境與創(chuàng)新環(huán)境。不求上進、不求進取、小富即安觀念已經(jīng)成為西部大開發(fā)、實現(xiàn)跨越式發(fā)展的一個重要障礙。觀念的落后不僅表現(xiàn)在普通人的身上，而且也表現(xiàn)在西部企業(yè)家的身上。在這一點上，東西部的差距非常明顯。西部企業(yè)遠離國際市場、國際潮流。在中國已經(jīng)加入WTO的今天，西部部分企業(yè)的眼光依然停留在區(qū)域內(nèi)，沒有國際戰(zhàn)略眼光，不敢走出國門參與國際競爭，這對于西部實現(xiàn)跨越式發(fā)展是十分不利的。

（四）高等教育發(fā)展滯后

2000年，我國大陸共有1866所各種門類的高等院校，其中普通高校、成人高校、民辦普通高校和民辦成人高校分別為1018、811、32和5所。分布在東部地區(qū)的高等院校為901所，占大陸總數(shù)的48.3%，4類高校分別為491、387、20和3所；分布在西部地區(qū)的高等院校為366所，占大陸總數(shù)的19.6%，4類高校分別為198、164、3和1所。東部地區(qū)高校占全國總比遠高于其人口占全國總比，西部地區(qū)的高校占全國總比則低于其人口占全國總比，因此東部地區(qū)在高等教育的硬件設(shè)施上占有明顯優(yōu)勢。進一步的分析可以發(fā)現(xiàn)，全國性的名牌大學(xué)絕大部分位于東部省區(qū)，而西部地區(qū)除四川和陜西的少數(shù)高校以外的絕大部分高校的知名度、教育質(zhì)量都處于全國的中下游。我國目前普通高校招生仍采用地區(qū)配額制，在招生數(shù)額上總是向所在地區(qū)傾斜，這樣的結(jié)果就是東部地區(qū)的學(xué)生相對于西部地區(qū)的學(xué)生有更多的機會進入大學(xué)，也有更多的機會進入名牌大學(xué)接受高質(zhì)量的高等教育。

接受高等教育機會和教育質(zhì)量的不平等必然導(dǎo)致東西部地區(qū)在高層次人才培養(yǎng)方面的巨大差距。再加之長期以來大量西部人才向沿海地區(qū)的流動，使西部地區(qū)在經(jīng)濟發(fā)展中的相對科技力量方面遠遠落后于東部地區(qū)。

三、知識管理在西部發(fā)開發(fā)中的作用

一個區(qū)域繁榮的基礎(chǔ)是該區(qū)域內(nèi)企業(yè)的繁榮，而企業(yè)的繁榮除了與其自身的學(xué)習(xí)、創(chuàng)新能力有關(guān)外，還與其所處區(qū)域的競爭能力有關(guān)。為了提高區(qū)域的競爭能力，必須重視區(qū)域?qū)W習(xí)和區(qū)域知識管理。我國西部地區(qū)的資本、勞動力及自然環(huán)境等區(qū)域資源稟賦存在一定劣勢，西部開發(fā)需要用大量知識資源彌補地域資源的不足之處，通過知識資源來調(diào)整區(qū)域產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，增強區(qū)域競爭力。而傳統(tǒng)的區(qū)域開發(fā)忽視了自覺的區(qū)域?qū)W習(xí)和知識管理的重要作用，很難適應(yīng)當(dāng)今知識經(jīng)濟時代區(qū)域發(fā)展的需要。

（一）有利于提升西部企業(yè)的競爭力

西部企業(yè)進行知識管理有利于增強企業(yè)績效，這既可以表現(xiàn)在直接的經(jīng)濟收益方面，也可以表現(xiàn)為其他方面改，如企業(yè)的運行效率、人員的工作能力、用戶滿意度等。另外，通過有效的知識管理也可以增強企業(yè)的穩(wěn)定性，減少一些因人員流動而帶來的知識損失。具體說來，知識管理能為西部企業(yè)帶來如下的好處：

第一，更快地獲取企業(yè)內(nèi)部和外部的信息和知識，使企業(yè)更好地適應(yīng)市場不斷變化的需求，使西部企業(yè)真正走出去，適應(yīng)國內(nèi)外市場競爭的需要。

第二，西部大多數(shù)企業(yè)依舊采用傳統(tǒng)管理模式，信息流通的不順暢制約了企業(yè)生產(chǎn)率的提高。進行知識管理，一方面通過所有員工直接的信息存取可獲取連續(xù)和快速的工作流程，減少紙張的流動和消耗，提高勞動生產(chǎn)率。另一方面企業(yè)通過讓員工共享企業(yè)的經(jīng)驗、教訓(xùn)和最佳實踐，可以防止重復(fù)勞動，提高生產(chǎn)率；還可以減少或杜絕重復(fù)性的錯誤，避免錯誤成本。

第三，西部企業(yè)進行知識管理，一方面使員工能夠快速并可靠地與合作伙伴進行聯(lián)系，增強交流與合作意愿以及團隊精神，減少信息搜索的時間，可以快速的、低成本的、高效的決策和問題解決；另一方面有利于加強與顧客的聯(lián)系?？梢酝ㄟ^用戶資料庫可以獲得客人的愛好和興趣，從而為客人提供個性化的服務(wù)。[]

（二）有利于促進西部人力資源開發(fā)與管理的飛躍式發(fā)展

人力資源開發(fā)與管理，是西部必須搞好的一項戰(zhàn)略性工作。從宏觀的角度來看，它關(guān)系到西部大開發(fā)的順利實施及西部能否實現(xiàn)跨越式發(fā)展；從微觀的角度來看，它關(guān)系到西部企業(yè)的生存與發(fā)展。發(fā)展西部知識經(jīng)濟，實現(xiàn)西部跨越式發(fā)展，需要一個人才“金字塔”梯隊。不僅要大力開發(fā)與引進知識經(jīng)濟領(lǐng)域的高層次人才，同時也要提高西部人力資源的整體素質(zhì)。西部地區(qū)采用知識管理必將對西部人力資源開發(fā)產(chǎn)生深刻的影響。

第一，有利于西部地區(qū)勞動力整體素質(zhì)的提高。知識管理的核心是對知識進行管理，知識的流動、吸收、創(chuàng)新是知識管理的關(guān)鍵步驟。西部大開發(fā)中勞動力只有具備一定的知識技能才能在激烈的人才競爭中獲得自己的職業(yè)保障，強大的職業(yè)需求推動有利于促進勞動力整體素質(zhì)的提高。

第一，有利于高科技人才的引進。知識管理過程實際上是知識在組織中流動的過程，知識的流動需要大量的高科技人才參與。如知識的采集和存儲需要有引進一批數(shù)據(jù)庫管理人才，知識共享需要引進一批計算機、網(wǎng)絡(luò)人才，知識與生產(chǎn)的結(jié)合更需要一批實際經(jīng)驗的專業(yè)人才。

第二，有利于促進西部地區(qū)用人理念的轉(zhuǎn)變。西部地區(qū)在人力資源的管理上存在著體制僵化、觀念落后、機構(gòu)臃腫、人浮于事的問題，而那種小富即安、不求進取的文化、心理，則是推進西部大開發(fā)、實現(xiàn)跨越式發(fā)展的一個巨大障礙。西部的振興與騰飛，畢竟要落實到西部的企業(yè)，而西部企業(yè)的發(fā)展，歸根結(jié)底，依賴于西部人的素質(zhì)的提高。因此，西部企業(yè)必須加快體制改革，轉(zhuǎn)變?nèi)瞬庞^念，實行任人唯賢原則，注重個人的工作實效，一定程度上有利于機構(gòu)精簡。

（三）有利于促進西部教育事業(yè)的發(fā)展

教育是西部地區(qū)進行可持續(xù)發(fā)展的和人員素質(zhì)提升的關(guān)鍵，當(dāng)前西部地區(qū)仍舊采用傳統(tǒng)的教育理念和方法遠不能適應(yīng)知識經(jīng)濟時代的要求，知識管理對西部教育事業(yè)提出了更高的要求，這些要求必將對西部辦學(xué)理念的轉(zhuǎn)變和辦學(xué)質(zhì)量的提高產(chǎn)生深刻的影響。

第一，有利于促進西部基礎(chǔ)教育的發(fā)展。知識管理強調(diào)知識在經(jīng)濟發(fā)展中的貢獻，西部大開發(fā)中勞動力再也不是簡單的體力付出，基礎(chǔ)教育在勞動力素質(zhì)培養(yǎng)中的根本作用得到顯現(xiàn)，人們對基礎(chǔ)教育的重視程度提高，為基礎(chǔ)教育的發(fā)展提供了廣闊的空間。

第二，有利于促進西部高等教育的發(fā)展。高等教育歷來是傳播知識、進行科技與知識創(chuàng)新的重要基地，也是培養(yǎng)高層次人才的搖籃。西部大開發(fā)中進行知識管理對西部地區(qū)的高等教育提出了新的要求，西部地區(qū)高等院校必然要適應(yīng)這一形勢轉(zhuǎn)變辦學(xué)理念、設(shè)置相關(guān)專業(yè)、改革課程體系和教學(xué)方法，才能培養(yǎng)適銷對路的人才，不斷發(fā)展壯大。

第三，有利于促進西部繼續(xù)教育的發(fā)展。知識管理在西部大開發(fā)中的運用對于勞動力的知識更新提出了更高的要求，傳統(tǒng)的一學(xué)定終身的思想已經(jīng)不適合西部知識管理的需要，西部勞動力只有不斷學(xué)習(xí)和參加各類培訓(xùn)才能適應(yīng)工作需要，這樣函大、電大、夜大、自考、成人教育等多種持續(xù)教育形式以及有針對性地開展的各種短期培訓(xùn)在這一需求的推動下也將獲得飛速發(fā)展。

參考文獻：

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[2]郁義鴻：《知識管理與組織創(chuàng)新》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2001年版。

[3]周海煒：《核心競爭力：知識管理戰(zhàn)略與實踐》，東南大學(xué)出版社，2002年版。

[4]樊治平：《知識管理研究》，東北大學(xué)出版社，2003年版。

[5]楊海英：《知識經(jīng)濟與管理創(chuàng)新》，北京經(jīng)濟管理出版社，1999年版。

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[7]齊玉水，周明：《知識管理模式與西部企業(yè)競爭能力》載《集團經(jīng)濟研究》2007年第7期。

[8]張岳：《知識管理在西部開發(fā)中的重要作用》載《北方經(jīng)濟》2002年第9期。

演示法論文范文第3篇

暴力行為是設(shè)法想要羞辱受害者,而且大部分的施暴者明白自己的動機。但是,有相當(dāng)多施暴者并不明白自己給別人造成了多大的傷害,或許只是一味跟著別人起哄,或說些具殺傷力的話,但卻沒有經(jīng)過大腦思考;也有些可能是因為害怕不跟著一起施暴,自己將成為下一位受害者;還有些是因為無聊而已。不管原因是什么,對受害者而言,都是件不幸的事,而且會造成終生的痛苦。試婚期間發(fā)生的類家庭暴力行為筆者認(rèn)為大致可以分為以下三類:一是身體暴力。主要包括所有對身體的攻擊行為,比如:毆打、推搡、打耳光、腳踢、使用工具進行攻擊……二是語言暴力。主要表現(xiàn)為:以語言威脅恐嚇、惡意誹謗、辱罵、使用傷害自尊的言語,從而達到傷害他人的目的。三是性暴力。主要表現(xiàn)為:故意攻擊性器官、強迫發(fā)生、性接觸……試婚期間發(fā)生的這些類家庭暴力行為,因為試婚沒有進行合法登記,不受法律保護,其所導(dǎo)致他人受到傷害的行為,根據(jù)其傷害程序不同可以適用《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》等多部法律法規(guī)中保護公民人身權(quán)益不受侵犯的條款,對其暴力行為進行處罰。

二、試婚產(chǎn)生的父(母)子(女)關(guān)系

試婚期間所產(chǎn)生的父(母)子(女)關(guān)系,受法律保護,所生子女屬非婚生子女。根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第25條規(guī)定,非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利,任何人不得加以危害和歧視?！吨腥A人民共和國婚姻法》規(guī)定,父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù);子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時,未成年的或不能獨立生活的子女,有要求父母付給撫養(yǎng)費的權(quán)利。禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為。子女可以隨父姓,可以隨母姓。父母有保護和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時,父母有承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)。不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母,應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費和教育費,直至子女能獨立生活為止。不直接撫養(yǎng)子女的父或母,有探望子女的權(quán)利,另一方有協(xié)助的義務(wù)。這些條款同樣適用試婚產(chǎn)生的父(母)子(女)關(guān)系相關(guān)權(quán)利與義務(wù)的調(diào)整。

三、試婚期間的財產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)關(guān)系

試婚期間發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系,按照協(xié)議優(yōu)先的原則進行處理。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第78條及《貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第88條至第92條之規(guī)定,雙方在試婚期間取得、形成的財產(chǎn),若雙方之間有協(xié)議的,按協(xié)議約定處理。沒有協(xié)議約定的,能夠證明屬個人所有的,歸其本人所有,否則歸雙方共有。不能證明財產(chǎn)是按份共有的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同共有。試而結(jié)婚者,根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》解釋一第4條規(guī)定,婚前共同財產(chǎn)在雙方具備結(jié)婚實質(zhì)要件時即轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn);婚前個人財產(chǎn)沒有約定變?yōu)榉蚱薰餐敭a(chǎn)的,仍屬一方個人財產(chǎn)。試而不婚者,在其分手時,沒有財產(chǎn)約定協(xié)議的,一方個人財產(chǎn)自行處理;試婚期間形成的共有財產(chǎn),不能證明是按份共有的,按共同共有進行分割,按等分原則處理,且考慮一方對共有財產(chǎn)的貢獻大小,適當(dāng)照顧生產(chǎn)、生活的實際需要等情況。共有財產(chǎn)是特定物,而且不能分割或者分割有損其價值的,可以折價處理。分割后,一方出賣自己分得的財產(chǎn)時,如果出賣的財產(chǎn)與另一方分得的財產(chǎn)屬于一個整體或者配套使用,另一方有權(quán)主張優(yōu)先購買權(quán)。試婚期間形成的債權(quán)按照上述財產(chǎn)問題處理。試婚期間形成的債務(wù),一般由欠債方單獨償還;有證據(jù)證明屬共同債務(wù)的,由雙方共同償還,共同財產(chǎn)不足以償清全部債務(wù)的,各方對債權(quán)人負(fù)連帶償還責(zé)任,多承擔(dān)償還責(zé)任一方,有權(quán)向另一方追償。

論文關(guān)鍵詞：試婚有關(guān)行為法律后果

論文摘要：隨著社會的不斷進步、全球一體化進程的不斷加快,人們越來越重視和追求個性化的生活方式。試婚這個古老而年輕的話題,在彰顯個性的時代被更多的人所接受,與試婚相關(guān)法律問題也越來越多,加強對試婚期間相關(guān)行為法律后果的研究具有十分重要的現(xiàn)實意義。

參考文獻:

[1]楊大文.婚姻法學(xué).北京:北京大學(xué)出版社.1998.

演示法論文范文第4篇

應(yīng)允許市場存在適度的泡沫，寬容市場適中的投機行為，因為中度的投機有利于市場的活躍，這是資本市場發(fā)展的必由之路

兵馬未動糧草先行，只有資金擴容步伐適當(dāng)超前，新股擴容才不致嚴(yán)重沖擊市場平衡。資金有余地去選擇投資對象，才能使整個證券市場的價格體系更加合理化。

必須及時對《證券法》、《公司法》等法律法規(guī)進行修改、制定和創(chuàng)新，以保證市場高效運作和穩(wěn)定發(fā)展

今年以來滬深股市呈現(xiàn)出歷史少見的低迷走勢，除了6月出現(xiàn)一次由政策面引導(dǎo)的短暫反彈外，全年基本上處于一種逐級盤跌、市況蕭條、人氣悲觀、市場重心不斷下移的格局之中。更為嚴(yán)重的是，盡管在下探過程中時有反彈發(fā)生，仍然沒有跡象表明下行過程已經(jīng)結(jié)束。

對此現(xiàn)象，眾多專家、學(xué)者和市場各方人士紛紛剖析跌市原因，各見仁智，但筆者認(rèn)為，我國股市自去年中期牛熊交替以來的弱市格局雖然符合股市運行的一般規(guī)律，而過長過深的下跌及所謂的與宏觀面背離現(xiàn)象，其深層次的原因應(yīng)是緣于中國股市在新的轉(zhuǎn)型并與國際接軌過程中市場投機與投資價值標(biāo)準(zhǔn)的徹底迷失，即各類投資者都對股票價格和大盤指數(shù)什么價位合適、何時見底心中無底。

在沒有判斷標(biāo)準(zhǔn)的紊亂情況下，大資金的機構(gòu)投資者只有相繼離場才能躲避無謂的系統(tǒng)性風(fēng)險，這也是造成今年股市象征性反彈與消耗性下跌交替的根本原因。因此，要讓股市回到一個相對正常的運行軌道上來，前提是市場各方找回一個大致的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。

造成價值標(biāo)準(zhǔn)迷失的原因是綜合性多層面的，主要表現(xiàn)在三個方面，一是與國際市場接軌帶來的迷茫，二是股票全流通問題的不確定性造成的恐慌，三是部分上市公司誠信缺失導(dǎo)致個股股價高頻震蕩的畏懼。

在此筆者不想展開來談，以下僅就如何找回判斷市場的價值標(biāo)準(zhǔn)，促進股市的重新活躍和穩(wěn)定發(fā)展而應(yīng)采取的一些必要改革措施提供一些粗淺的見解。

一、發(fā)展是硬道理，證券市場要以發(fā)展為先導(dǎo)，以規(guī)范促發(fā)展

黨的十六大報告中頻率最高的詞匯莫過于“發(fā)展”與“創(chuàng)新”了。就我國整體經(jīng)濟而言，大力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟是當(dāng)前最大的任務(wù)。十六大報告中明確提出：“貫徹‘三個代表’重要思想，必須把發(fā)展作為黨執(zhí)政興國的第一要務(wù)，不斷開創(chuàng)現(xiàn)代化建設(shè)的新局面?！?/p>

發(fā)展是解決一切問題的前提。我們今后的一系列政策措施都將圍繞“發(fā)展”這個主題來制訂。同樣道理，就我國資本市場現(xiàn)實情況而言，也必須要強調(diào)：發(fā)展才是硬道理。只有在發(fā)展的過程中，才能逐步解決原先改革過程中遺留下來的若干弊端，規(guī)范的根本目的還是為了更好地發(fā)展。

筆者認(rèn)為，目前市場各方人士首先要認(rèn)清的第一大事，是發(fā)展與規(guī)范的關(guān)系問題。這個問題長期以來一直都是市場投資者判斷管理層意圖的一個重要風(fēng)向指標(biāo)。當(dāng)監(jiān)管層面的規(guī)范聲音強于發(fā)展時，市場大多數(shù)時候就理解為政策上有看空的傾向，反之則理解為政策上有做多的傾向。因此，當(dāng)前緊要之計就是在理論上、政策方向上明確宣示發(fā)展與規(guī)范的關(guān)系，給廣大投資者以明確的政策預(yù)期。應(yīng)明確以發(fā)展為先導(dǎo)，在發(fā)展的基礎(chǔ)上不斷規(guī)范，并最終形成證券市場的良性向上發(fā)展局面。只有這樣，才能真正實現(xiàn)證券市場為國民經(jīng)濟建設(shè)服務(wù)這一根本目的。

二、監(jiān)管必須創(chuàng)新，監(jiān)管制度上要適當(dāng)放松政府監(jiān)管，切實加強行業(yè)自律

在不同的監(jiān)管體制下，行業(yè)自律與政府監(jiān)管的關(guān)系具有不同的表現(xiàn)形式。按照目前世界較通行的劃分方式，主要有三種監(jiān)管模式，即以美國為代表的集中型管理體制（政府監(jiān)管處于絕對的主導(dǎo)地位，行業(yè)自律處于次要的輔助地位）、以英國為代表的自律型管理體制（行業(yè)自律處于絕對的主導(dǎo)地位，政府監(jiān)管處于次要的從屬地位）和以德國為代表的中間型管理體制（盡管有不同的部門實施，但兩者處于同等重要的地位）。

在處于發(fā)展中國家的新興市場，往往是先強調(diào)政府監(jiān)管的重要性，然后隨著市場成熟度的提高自律組織獲得一個較為廣闊的發(fā)展空間。市場成熟度的提高與自律組織作用的發(fā)展呈現(xiàn)出明顯的正相關(guān)關(guān)系。韓國的例子就是很好的證明。

在成熟的證券市場上，證券自律組織日益承擔(dān)著越來越多的市場一線監(jiān)管的職能。不過，在這一過程中有一個明顯的前提，只有當(dāng)自律組織把保護投資人利益放在首位的時候，政府才會賦予自律組織更多的權(quán)力。

有人認(rèn)為，新興的證券市場的問題較多，應(yīng)該偏重于政府監(jiān)管。實際上，如果我們對新興市場出現(xiàn)的問題加以分析，不難發(fā)現(xiàn)這些問題大多恰恰是由于自律不夠而造成的。而且從政府監(jiān)管的角度看，作為一種強制性的行為，必須有一定的法律、法規(guī)作為監(jiān)管的依據(jù)。

但在新興的證券市場上，市場發(fā)展速度很快，法律、法規(guī)的制定往往跟不上市場的步伐，從而導(dǎo)致監(jiān)管體系不可避免地出現(xiàn)漏洞；另外，新興市場的主要特征是金融工具和金融制度的創(chuàng)新速度較快，這就使以法律為主導(dǎo)的監(jiān)管體制不能滿足各種創(chuàng)新的要求，從而制約了新興市場的快速發(fā)展。因此，行業(yè)的自律性管理——由于行業(yè)內(nèi)會員一直處于市場發(fā)展的前沿，最熟悉市場發(fā)展的趨勢、最了解行業(yè)發(fā)展的動態(tài)——在一定程度上就可以避免這些問題的發(fā)生。

行業(yè)自律與政府監(jiān)管的相互協(xié)調(diào)與配合是完善證券監(jiān)管的內(nèi)在要求。一方面，政府監(jiān)管較強的國家逐步引入了自律監(jiān)管的機制，單純地依賴政府監(jiān)管已不能最大程度地提高證券市場的運行效率。另一方面，自律監(jiān)管占主導(dǎo)地位的國家也正在加強政府監(jiān)管的作用。

從政府監(jiān)管的角度看，第一，監(jiān)管行動必須付出一定的成本，如果完全依賴政府監(jiān)管，監(jiān)管的成本可能相當(dāng)之高。第二，過于嚴(yán)厲的監(jiān)管可能全束縛市場參與者的手腳，從而阻礙了市場創(chuàng)新的步伐。第三，監(jiān)管者對市場的了解可能不及市場的直接參與者，因而往往無法在事前對可能的危機進行必要的防范而只是進行事后的處罰。

從自律的角度看，由于證券行業(yè)的高風(fēng)險與高收益特征，對追求自身利益最大化的自律者而言，如果沒有政府監(jiān)管以及相應(yīng)的法律制裁的存在，市場無法保證自律者不出現(xiàn)“逆向選擇”和“道德風(fēng)險”。也正因為如此，在充分發(fā)揮自律組織作用的同時，應(yīng)加強政府監(jiān)管部門對自律組織的監(jiān)管與指導(dǎo)，確保自律組織在行使自律監(jiān)管職責(zé)的同時，公平地對待組織內(nèi)的所有會員。

10多年來，我國證券市場監(jiān)管一直是采用政府監(jiān)管主導(dǎo)的集中型管理模式。這種監(jiān)管模式推動了證券市場的快速發(fā)展。但隨著新的發(fā)展階段的來臨，適當(dāng)放松政府的監(jiān)管，切實加強自律組織在監(jiān)管中的作用，兩者相互協(xié)調(diào)與配合，良性互動，共同促進證券市場穩(wěn)定、有序的發(fā)展。這是新時期證券市場發(fā)展的內(nèi)在要求，也是我國證券監(jiān)管與國際接軌的必由之路。

三、證券法律、法規(guī)體系的改革和完善必須與時俱進

證券市場發(fā)展至今，市場規(guī)模較開創(chuàng)初期已經(jīng)有了飛速的發(fā)展，但在法律、法規(guī)體系完善方面的進度卻差強人意?！蹲C券法》這一證券市場根本大法，直到1999年7月才正式實施，而該法有關(guān)條款亟待修正。近期，相關(guān)法律法規(guī)制訂、修訂的節(jié)奏有所加快，但其發(fā)展與創(chuàng)新的速度仍然滯后于市場的發(fā)展。

在加入WTO后，我國證券市場也將面臨與國際接軌的問題。這一方面是指市場的發(fā)展要與國際逐步接軌，與國民經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)模相符；另一方面，也要求我國證券市場的法律法規(guī)及制度建設(shè)速度上必須和國際接軌。只有協(xié)調(diào)好法律法規(guī)的更新速度與市場的發(fā)展速度，才能真正實現(xiàn)全方位的和國際市場成功對接的目標(biāo)。

在當(dāng)前形勢下，我們必須根據(jù)市場實際情況，及時對《證券法》、《公司法》等涉及證券監(jiān)管的相關(guān)法律法規(guī)進行修改、制定和創(chuàng)新，從制度上保證證券市場的高效運作和穩(wěn)定發(fā)展。

四、立足國情，實事求是，承認(rèn)中國新興證券市場階段特點，允許市場“中度投機”

正如黨的十六大報告中闡述的那樣：“我國正處于并將長期處于社會主義初級階段，現(xiàn)在達到的小康還是低水平的、不全面的、發(fā)展很不平衡的小康”。應(yīng)該承認(rèn)：我國的證券市場也還處于新興階段，期間還存在相當(dāng)?shù)膯栴}，要正確地評價證券市場取得的偉大成績，客觀冷靜地面對存在的不足。發(fā)展的過程中存在一些問題是很正常的。

我國國民經(jīng)濟近幾年持續(xù)保持了8%左右的增長幅度，可見與之相匹配的虛擬經(jīng)濟的大發(fā)展已刻不容緩。從世界各國的情況看，虛擬經(jīng)濟的新興發(fā)展需要適度的泡沫，所以證券市場“適中的投機行為”不但應(yīng)允許，而且是必要的。

中國證監(jiān)會主席周小川在2002年IOSCO年會上的講話曾指出：上市公司質(zhì)量問題、市場規(guī)模有限、法律與會計制度不完善、信息披露不透明、行業(yè)管理不健全、對投資者缺乏有效的保護手段、機構(gòu)投資者參與規(guī)模小以及價格扭曲等，是絕大多數(shù)新興證券市場普遍存在的問題，投資者應(yīng)改變其對新興市場機遇和障礙的認(rèn)識。

他同時還希望大家應(yīng)當(dāng)用長期的、全面的和動態(tài)的觀點，而非靜止的、一成不變的觀點來看問題。我以為，各方面承認(rèn)中國新興市場階段的特點，是進一步穩(wěn)定發(fā)展證券市場的重要政治基礎(chǔ)。

在經(jīng)濟高速發(fā)展的背后，必然意味著社會發(fā)展建設(shè)資金的匱乏，因此“少分紅”在某種程度上也是為了更好地為將來發(fā)展考慮。

而大家常說的市盈率問題，主要是投資者對市場認(rèn)知上存在偏差的體現(xiàn)。從財務(wù)指標(biāo)看，市盈率應(yīng)該是個動態(tài)指標(biāo)，一旦公司經(jīng)營業(yè)績發(fā)生波動，其市盈率也將顯著改變，而在新興市場中行業(yè)周期一般都較短，因此，我國證券市場個股的市盈率波動性較大也應(yīng)合情合理。

實際上，按照西方常見的平均市盈率計算方法：選取樣本股計算樣本股的總市值與總利潤，以總市值除以總利潤得出平均市盈率。采取這種方法計算的5月21日的深市A股平均市盈率為45.21倍，滬市為40.53倍。而當(dāng)時的滬市點位在1588點，到11月25日滬市指數(shù)收盤在1398點，此時對應(yīng)的市場市盈率則在35倍左右。

若其中考慮的三季度滬深兩市的上市公司業(yè)績上漲的因素，市場目前的市盈率應(yīng)該在30倍附近，按照一般的新興市場國家橫向比較此數(shù)據(jù)也決不過分。應(yīng)該提醒的是，如果考慮我國股市2/3非流通股以凈資產(chǎn)價計算市值代入上述計算公式，得出的平均市盈率將下降接近一半的水平。

世界上有沒有完美的股市，如果有，納斯達克何至于飚升到5000點又跌回1300點，這個泡沫比起中國股市而言是大，還是??？中國股市有銀廣夏，有藍田，有東方電子，有中天勤；美國股市不也有安然、施樂、世界通信和安達信么？所以，一些市場人士不應(yīng)老是用成熟市場的觀點和全盤西化的眼光來評判滬深股市的合理性，同時，也不應(yīng)該一貫強調(diào)過于理性的價值投資理念。

如在美國證券市場上，最近一個典型案例就是在美國上市的中國網(wǎng)絡(luò)股網(wǎng)易，股價從一年前低谷的不足1美元升到了如今的9美元以上，年升幅達十幾倍，不算投機嗎？折合成人民幣將達80元左右，而這按照國內(nèi)的觀點又何以體現(xiàn)出投資價值呢？

因此說：“水至清則無魚”，在承認(rèn)我國證券市場的新興市場特征和初級發(fā)展階段的同時，應(yīng)允許市場存在適度的泡沫，寬容市場適中的投機行為，因為中度的投機有利于市場的活躍，這是資本市場發(fā)展的必由之路。否則，市場將很有可能陷入停滯發(fā)展的泥潭，這是所有關(guān)心中國證券市墻發(fā)展的人士不愿看到的結(jié)果。

五、正視歷史、面向未來，在股票的全流通問題上做到“兩個明確”

明確已發(fā)行上市股票的非流通股永遠不再通過二級市場上市流通，明確新發(fā)行上市股票全流通發(fā)行的時間表，提高全流通發(fā)行新股中的社會公眾股比例，社會公眾股的發(fā)行實行全額向二級市場投資者配售的政策。

股票全流通問題懸而未決，已成為中國股市的一個最大的不確定因素，并且影響和制約著證券市場的穩(wěn)定和發(fā)展。

筆者以為，解決這一問題必須本著正視歷史、實事求是，面向未來、解放思想的原則而進行，做到兩個明確：

首先是明確規(guī)定已發(fā)行上市股票的非流通股永遠不再通過二級市場上市流通。過去12年來，我國股市一直保持總體上只有1/3流通股上市流通的特色，這種特色引領(lǐng)了中國證券市場12年的發(fā)展，應(yīng)該說，這是中國走向市場經(jīng)濟、發(fā)展股票市場的必然產(chǎn)物?？梢哉J(rèn)為，沒有這種特色就沒有中國股市的產(chǎn)生。

股票發(fā)行制度上的非流通股與流通股并存的游戲規(guī)則，在過去有其存在的合理性和必要性；政府是這個游戲規(guī)則的制定者和執(zhí)行者。對于已按此規(guī)則發(fā)行上市的所有股票，投資者的購買行為和定價預(yù)期都是基于這一根本點。因此，任何形式的老股票全流通辦法都是對游戲規(guī)則的根本改變，由此給持股者帶來不確定性的風(fēng)險和損失，應(yīng)該由規(guī)則的制定者承擔(dān)全部責(zé)任，而不是讓投資者承擔(dān)?？陀^地面對歷史，實事求是，保持政府誠信，保護投資者利益，必須明確已發(fā)行上市股票的非流通股永遠不再通過二級市場上市流通。

第二，為了能夠真正地與國際股市接軌，修正股票發(fā)行制度缺陷，真正改善我國上市公司治理結(jié)構(gòu)，必須明確新發(fā)行上市股票全流通發(fā)行的時間表，提高全流通發(fā)行新股中的社會公眾股比例，社會公眾股的發(fā)行實行全額向二級市場投資者配售的政策。

新股全流通發(fā)行問題的明確宜早不宜遲，宜快不宜慢，應(yīng)該本著面向未來、解放思想的原則去進行。

面向未來看，10到20年后我國上市公司總數(shù)將會超過五六千家，如果長期不解決發(fā)行制度缺陷問題，20年后的后果不難想象。如果近期明確了解決問題的辦法，雖然存在短暫的痛苦，但未來的美好可以憧憬。

在解決這一問題時，市場各方包括投資者在內(nèi)必須解放思想，走出認(rèn)識的誤區(qū)，平靜地面對改革。以下提供兩個思路：

一是過渡型安排方式，即對今后發(fā)行股票的國有股和法人股流通問題安排一個明確的時間表，如在今后5年內(nèi)，使在此期間發(fā)行上市企業(yè)的流通股本占其總股本的比率下限能依次達到60%、70%、80%、90%和100%，5年后實現(xiàn)全流通發(fā)行；

二是一次性解決方式，即直接確定今后發(fā)行新股全部實行全流通發(fā)行的制度，上市企業(yè)所有股份都賦予上市流通的權(quán)利。

不管是采用何種方式，都要提高發(fā)行可流通新股中的社會公眾股比例，社會公眾股的發(fā)行實行全額向二級市場投資者配售的政策。在對發(fā)行的部分或全部國有股和法人股賦予其流通權(quán)利的同時，按照類似現(xiàn)階段發(fā)行超級大盤股的方式，將上述賦予流通權(quán)的國有股和法人股進行一定的分類和流通限制，實行延期分階段上市流通，這有利于緩解國有股和法人股上市流通給市場帶來的壓力。

從市場承受能力和可能性來看，第一，市場對全流通的恐慌過于敏感，這種心態(tài)應(yīng)該糾正。

投資者實際擔(dān)心的是當(dāng)部分流通型的老股票和全流通新股票共處于一個市場時的比價效應(yīng)會導(dǎo)致股市下跌，我們來舉兩個極端的例子：假如把老股票中的600699遼源得亨（總股本17979萬股，流通A股9144萬股，每股凈資產(chǎn)2.4元，2002年每股收益0.15元左右，現(xiàn)股價6元左右）重新按全流通模式發(fā)行，試想，定價4元一定發(fā)得出去，上市后至少定位在6元以上，那么，老的遼源得亨股票（流通盤9144萬股）比價后還會下跌嗎？

另一個例子是，若將超級大盤股中國聯(lián)通重新按全流通模式發(fā)行一次，初步分析其上市后仍能定位在2.5元以上，否則，QFII在二級市場通掃了，況且聯(lián)通的國有股和法人股雖有流通權(quán)，怎么也不會在這個價位以下出手，若按照中國股市40倍合理市盈率區(qū)域，聯(lián)通還可炒至4元以上。

由此可見，大盤、小盤股的全流通發(fā)行對老股股價影響不會很大。因此，在當(dāng)前階段，對全流通發(fā)行股票的過度消極反映是沒有足夠的理由的。

第二，新股全流通發(fā)行不等于新股全流通。即使實施新股全流通發(fā)行，還是會有相當(dāng)一部分比例股票在很長時期內(nèi)不會上市拋售。

第三，股指在1800點左右和股指在1300點附近兩個不同的點位推出全流通方案無疑存在顯著的差別。在目前指數(shù)所處點位較低的情況下推出上述方案，給滬深股市二級市場帶來的不利影響將會小得多。甚至在全流通方案推出之后，現(xiàn)階段市場很有可能將其由利空轉(zhuǎn)為利多消息來消化，有可能形成最后一跌快速探出中長期底部，這對我國證券市場的長遠發(fā)展顯然是非常有利的。

第四，由于我國推出QFII制度之后，將進入QFII實施的實質(zhì)性階段，市場國際化步伐日益加快。在國外資本真正大規(guī)模介入我國證券市場之前解決全流通問題是非常有必要的。否則，等到外資大規(guī)模介入我國證券市場之后，再在股指低位推出全流通方案，無疑將會使外資大占抄底便宜，從而導(dǎo)致國內(nèi)投資者的更大受損。

綜合考慮，目前應(yīng)是推出全流通方案非常成熟而恰當(dāng)?shù)臅r機。

六、加強上市公司誠信建設(shè)，重?fù)粼旒?，把好發(fā)行的質(zhì)量關(guān)

從現(xiàn)階段來看，由于受到各方面因素的制約，目前滬深兩市上市企業(yè)在誠信方面確實存在不足，上市公司造假、濫增發(fā)圈錢、大股東無償占用資金等不良現(xiàn)象時有發(fā)生，導(dǎo)致投資者對滬深股市的投資信心遭到了嚴(yán)重的挫傷。

可以設(shè)想一下，如果一家上市企業(yè)本身公布的業(yè)績就已經(jīng)很低，但若其中還存在較大水分的話，那么這樣的上市企業(yè)還能夠得到投資者的信任嗎？在一個造假現(xiàn)象時有發(fā)生的證券市場里，任何判斷投資價值的標(biāo)準(zhǔn)，如市盈率、市凈率等都將會被大打折扣。

在此，筆者要特別強調(diào)的是，盡管我國的證券市場目前仍然處于新興的發(fā)展階段，但為了市場的長久繁榮，為了鼓舞弱市當(dāng)中投資人的信心，應(yīng)該在加強上市公司誠信建設(shè)中盡快推出一些實質(zhì)性的措施來。

具體建議是：首先，應(yīng)把好發(fā)行的質(zhì)量關(guān)，從源頭抓起，從各個環(huán)節(jié)嚴(yán)格把好發(fā)行質(zhì)量關(guān)，對虛假發(fā)行上市要嚴(yán)懲不怠。

第二，要嚴(yán)厲處罰一些已上市公司中的造假行為。輕者令其傾家蕩產(chǎn)，重者讓其受到嚴(yán)厲的法律制裁，最終達到不斷提高上市公司整體質(zhì)量的目的。

第三，下大力氣整治上市公司內(nèi)部人控制的問題，扭轉(zhuǎn)很多企業(yè)上市為圈錢，但經(jīng)營管理機制落后的弊病。

只有使上市公司的質(zhì)量切實提高，中國股市才會有真正的前途，我們也才能夠?qū)ふ业绞袌龅脑u判標(biāo)準(zhǔn)。

七、各級政府要大力支持企業(yè)的重組購并

毋庸質(zhì)疑，重組并購有利于發(fā)揮我國證券市場資源合理配置的功能，對促進我國宏觀經(jīng)濟的發(fā)展以及滬深股市本身具有非常積極的意義。尤其是在我國加入WTO后，上市公司以前以?！皻ぁ薄⒈！芭啤睘橹鞯膯蝹€的、自發(fā)的、救火式的重組，讓位于以重組為契機全面深化體制改革，推動產(chǎn)權(quán)主體多元化，健全公司法人治理結(jié)構(gòu)，真正實現(xiàn)國有經(jīng)濟“有進有退，有所為有所不為”原則的新重組。

十六大的精神已為民營經(jīng)濟參與國有經(jīng)濟的購并重組指明了方向，民資購并將大興其道。10月份連續(xù)出臺的《上市公司收購管理辦法》、《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股、法人股有關(guān)問題的通知》、《引入合格的境外機構(gòu)投資者》、《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》等政策密集出臺，從非上市公司、上市公司非流通股、流通股三個層面全面開啟了引進外資進行國有資本戰(zhàn)略重組的大門。

事實上，國內(nèi)部分省市地區(qū)在支持上市公司重組并購方面也已經(jīng)采取了實質(zhì)性的步驟。如深圳市、上海市，已經(jīng)采取了積極的步驟，效果十分明顯。兩地的上市公司整體質(zhì)量在近一兩年內(nèi)已明顯上了一個新的臺階，而兩市本地股在近年的行情中走勢也明顯異?；钴S。

可以預(yù)期，只要各級政府都對各地上市公司的重組購并給以全方位支持，上市公司的質(zhì)量將會有全面的提高，這將從根本上改善股市的基本面，而滬深股市的資產(chǎn)重組熱點也會長期活躍。

八、資金面的擴容要廣開渠道、先行一步

資金面擴容與新股擴容對證券市場的發(fā)展無疑都非常重要，兩者缺一不可。

如果僅僅只顧股票擴容，而不增加資金供給，那將會使得市場嚴(yán)重缺血，導(dǎo)致整個證券市場無法步入正常的發(fā)展軌道。反過來，如果市場資金面非常充裕，場外資金不斷流入市場，而股票擴容速度卻停滯不前，這將會導(dǎo)致整個證券市場發(fā)展成為畸形，市場充滿泡沫，股票價格嚴(yán)重背離其真正的價值。

十六大報告提出全面建設(shè)小康社會，將使根植中國經(jīng)濟的證券市場直接受益，市場規(guī)模的擴大、上市公司家數(shù)的增加是大勢所趨。有測算表明，如果我國股票市場總市值占GDP的比例上升至100%，則意味著我國股票市場規(guī)模到2020年將有可能增長8倍，這從一個側(cè)面說明了證券市場廣闊的發(fā)展空間。

但是，筆者此處要特別提醒的是新股和資金面擴容的次序安排問題，歷史證明，資金面的擴容應(yīng)適當(dāng)先于新股的擴容更有利于我國證券市場健康發(fā)展。資金面的擴容要廣開渠道、先行一步。

兵家有云：“兵馬未動糧草先行”，可以想象，只有市場資金擴容的步伐適當(dāng)超前，新股大規(guī)模擴容緊隨其后才不會對投資者心理造成大的沖擊。資金有余地去選擇投資對象，才能使整個證券市場的價格體系更加合理化。

同時，只有資金擴容在原有的政策框架基礎(chǔ)上有大手筆的突破，才會堵塞一些銀行資本的尋租行為，切實降低整個金融體系的風(fēng)險。

近期，為了給滬深股市資金面進一步輸血，在具體措施上，可推出個人股票質(zhì)押貸款，以及放寬社保資金、三類企業(yè)資金和外資入市條件等一些相應(yīng)措施，更加超常規(guī)地發(fā)展培育機構(gòu)者。

長期考慮，可開放合理的渠道讓銀行資金合法進入股市，只有這樣才能從制度上解決一直干擾市場各方的資金供給問題，使證券市場在全國人民奔小康的過程中發(fā)揮其應(yīng)有的經(jīng)濟功能，起到經(jīng)濟起飛的助推器的作用。

九、政府和市場各方共同努力，迎接股市的美好未來

要使中國股市走向美好的未來，必須依靠政府和市場各方的共同努力。我國正處于并將長期處于社會主義初級階段，經(jīng)濟體制和其他方面的管理體制還不完善，股市在發(fā)展過程中還存在著這樣那樣的問題不可避免。需要更進一步地、更加清醒地堅定這樣的信念：只有在堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)，堅持以“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，堅持十六大提出的全面建設(shè)小康社會的戰(zhàn)略發(fā)展思路的前提下，證券市場的問題才能解決，也一定能夠得到解決。

政府監(jiān)管層的監(jiān)管理念要更新，監(jiān)管技術(shù)要不斷改進，維護證券市場的透明、公正和效率。市場規(guī)模擴大了，作為決定市場走勢的政策面因素應(yīng)越來越讓位于市場因素。即使出臺行政調(diào)控政策，之前也要研究市場，要與市場溝通，尊重一線市場人士的意見，增加透明度和民主度，注重政策調(diào)控的因勢利導(dǎo)，水到渠成。

行業(yè)自律組織要在監(jiān)管中發(fā)揮積極的作用，為充分地保護投資者與市場競爭和創(chuàng)新的結(jié)合提供最大的可能，對市場違規(guī)行為迅速作出反應(yīng)，并及時采取有效措施，保證市場的有效運轉(zhuǎn)。

中介機構(gòu)，無論是券商、會計事務(wù)所；還是法律事務(wù)所、相關(guān)評級機構(gòu)，都要從市場的下跌中吸取教訓(xùn)，加強執(zhí)業(yè)過程中的誠信，提高在公眾中的信譽，并且在業(yè)務(wù)上抓緊對國外市場先進做法的學(xué)習(xí)，抓住機會，積極進行業(yè)務(wù)調(diào)整和創(chuàng)新。

作為證券市場健康、穩(wěn)定發(fā)展的基石，上市公司要真正提高自身的素質(zhì)，為股市的發(fā)展打下扎實的基礎(chǔ)。

最重要的，廣大投資者要理性地面對股市的投資與風(fēng)險，堅定信心，積極而平衡地看待市場的改革和創(chuàng)新。只要各方共同努力，就一定會迎來中國股市的美好未來。

結(jié)論

綜上，如果上述舉措能夠有效實施，我們就不難從對整體脈絡(luò)的把握中尋找出判斷中國股市的大致的標(biāo)準(zhǔn)。以下筆者結(jié)合自己的分析給出一個粗略的市場評判標(biāo)準(zhǔn)，僅供大家討論。

對于老股非流通股永不上市流通和新股全流通發(fā)行上市并存的市場，其可參照的標(biāo)準(zhǔn)（僅以市盈率指標(biāo)分析）可設(shè)為：老股票市盈率在45倍左右是適中的，35倍左右具有較好的投資投機價值；全流通發(fā)行的新股，它的市盈率40倍左右為適中，30倍左右具有較好的投資投機價值；未來實現(xiàn)新股全流通發(fā)行后的大盤指數(shù)其綜合平均市盈率水平44倍左右為適中，33倍左右具有較好的投資投機價值（考察1995年以來股市若干個頂?shù)撞课恢闷骄杏仕娇芍?，最低?2倍，最高為56倍左右，高低平衡點也在44倍，這還未扣除非流通股因素）。

之所以這樣定位，一方面是考慮了兩種不同發(fā)行制度下股票的內(nèi)在特點，二是結(jié)合中國股市初級階段新興特色，三是中國經(jīng)濟的持續(xù)高速增長位于世界前列，這將為股市的適度泡沫及其市盈余標(biāo)準(zhǔn)的提高提供了基本面的保證。

隨著我國經(jīng)濟的穩(wěn)定增長和上市公司業(yè)績水平的逐步提高，股市綜合指數(shù)的合理水平位置也將穩(wěn)步攀升。

演示法論文范文第5篇

我們通常所說的提單的準(zhǔn)據(jù)法多指的是提單的債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，這是由于現(xiàn)實中關(guān)于提單的糾紛多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面，此外，關(guān)于提單的公約以及不少國家關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)制度方面。同一般債權(quán)合同準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍一樣，提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍應(yīng)該包括：債權(quán)的成立、效力、當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)以及債權(quán)合同的履行、違約責(zé)任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準(zhǔn)據(jù)法是值得探討的。

關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認(rèn)為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”，即認(rèn)為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準(zhǔn)據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準(zhǔn)據(jù)法相同。就實務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨立的兩種法律關(guān)系，認(rèn)為二者之間有從屬關(guān)系并無依據(jù)。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當(dāng)事人無法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認(rèn)為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發(fā)生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認(rèn)時，可以根據(jù)實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國法律對此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準(zhǔn)據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國法，皆認(rèn)為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當(dāng)事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時當(dāng)然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國法，或者符合法院地法，皆認(rèn)為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應(yīng)該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時又有獨特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法實際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法。

法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關(guān)提單的國際公約的締約國，或不是任何有關(guān)提單的國際公約的締約國，同時他們的國內(nèi)法律規(guī)定的國際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內(nèi)國強制性規(guī)則最為優(yōu)先原則

一般海上貨物運輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運輸關(guān)系的法律；我國《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國內(nèi)立法，在二次立法的過程中，往往根據(jù)本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強制性規(guī)定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權(quán)憑證的當(dāng)事人，凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關(guān)的，……均被視為是有意按照起運地的現(xiàn)行法律訂立合同的?！币虼?，從澳大利亞出口的提單和其它單據(jù)，只能適用該國法律，從而排除當(dāng)事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應(yīng)地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規(guī)定，對外貿(mào)易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強制性，通過這樣一個事實就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經(jīng)營美國航線的班輪運輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（LocalClause），規(guī)定對于運自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當(dāng)然，美國COGSA的這個強制性法律適用規(guī)定，只在其本國發(fā)生訴訟時具有強制性，因為它畢竟是一國的國內(nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因為其它國家不一定有這樣的強制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿(mào)貨物運輸是進出其國內(nèi)港口的，提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強制性法律適用規(guī)范的原因。

這些強制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強制性規(guī)則”，當(dāng)事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內(nèi)國的國家將直接適用“強制性規(guī)則”，而不考慮當(dāng)事人的法律選擇。因此“強制性規(guī)則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國際公約制定內(nèi)國法時，同時也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優(yōu)先適用國際公約原則

關(guān)于提單的三個公約均是實體法性質(zhì)的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負(fù)有必須實施其所締結(jié)的國際公約的責(zé)任。締約國在其域內(nèi)實施其所締結(jié)的統(tǒng)一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個公約沒有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強制性的國際統(tǒng)一實體法規(guī)范，締約國的法院有義務(wù)對符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運，提單也是在一締約國簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當(dāng)時還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則降低了承運人的責(zé)任。因此本案以該理由駁回了承運人主張中止訴訟的請求。結(jié)果，承運人依《海牙—維斯比規(guī)則》進行了賠償。

但這項原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定：“承運人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任與義務(wù)。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運人的提單上注明?！北娝苤?，就承運人的責(zé)任和義務(wù)而言，《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》的提單，當(dāng)事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運人的責(zé)任和義務(wù)較重的國內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運人的責(zé)任與義務(wù)或減少承運人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當(dāng)事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運人責(zé)任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款，盡管與應(yīng)適用的國際公約沖突，也是應(yīng)被采納的，因為公約本身進行了這樣的規(guī)定。當(dāng)然大多數(shù)承運人已在其格式提單中對這一情形進行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內(nèi)容并不認(rèn)為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄?zé)任和義務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執(zhí)行?！?/p>

由于種種原因，目前關(guān)于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定，不過，各締約國一般都通過制定國內(nèi)法加以解決。有的將國際公約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法，對涉外貿(mào)易中進出本國港口的海商案件強制適用指定的國內(nèi)法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規(guī)則》國家的貨物實行《海牙規(guī)則》，對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據(jù)強制性法律適用規(guī)范而適用本國法并不矛盾，因為這些國家在適用國內(nèi)法的同時也同樣在履行國際公約的義務(wù)，只是這些強制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實上也適用了公約，而且是強制性的。正因為如此，強制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國強制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。

三、當(dāng)事人意思自治原則

當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國法學(xué)家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀(jì)末以來，該原則在國際私法的許多領(lǐng)域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的法律適用上比較復(fù)雜，爭議也較大。其中有學(xué)者認(rèn)為，提單通常都是由承運人所準(zhǔn)備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經(jīng)過當(dāng)事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時，更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果，因此認(rèn)為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。在實踐中也有這樣的案例，如在臺灣法院審理的一個案例中，承運人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進口商（托運人以外的第三方提單持有人）持提單向承運人索賠貨損，法院認(rèn)為不應(yīng)適用美國法，因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應(yīng)約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當(dāng)然大多數(shù)國家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。筆者也認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運輸?shù)囊粋€特點，因此承運人不可能和每個有關(guān)的當(dāng)事人都坐下來協(xié)商法律適用條款，各國制定有關(guān)的法律和締結(jié)國際公約，規(guī)定了承運人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強提單上法律選擇條款的效力。總之，承認(rèn)這些法律選擇的條款對于當(dāng)事各方而言，利是遠大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約》（簡稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認(rèn)定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力?！?/p>

但對法律適用條款指明受我國沒有承認(rèn)的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學(xué)者們有不同的見解。一種觀點認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規(guī)定第四章適用于國際海上貨物運輸合同，并沒有規(guī)定其強制適用于出口和（或）進口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責(zé)任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運單位666.67計算單位的限制，也不能認(rèn)為是違反我國法律的強制性規(guī)定。另一種觀點認(rèn)為應(yīng)否認(rèn)其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強制力，不應(yīng)算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定來確定。公約條款與準(zhǔn)據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學(xué)者因此認(rèn)為，合同當(dāng)事人可以選擇的法律似應(yīng)指國內(nèi)實體法，不應(yīng)包括國際公約和國際慣例。筆者認(rèn)為第二種觀點是值得商榷的。有關(guān)提單的三個公約是統(tǒng)一的實體規(guī)范，當(dāng)然包括在法律的范疇中，那種認(rèn)為當(dāng)事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據(jù)的。《海牙—維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中的一般法律適用條款中就明確規(guī)定，提單或提單所證明的合同規(guī)定適用本規(guī)則時，該規(guī)則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規(guī)定呢？實際上，多邊的國際公約被非締約國的當(dāng)事人選擇適用更是國際社會，尤其是航運界非常普遍的現(xiàn)象。這也反映了當(dāng)事人意思自治原則的精神，只有當(dāng)事人才能根據(jù)自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認(rèn)的法律規(guī)范，都可作為當(dāng)事人法律選擇的對象。如果因為國際公約在非締約國沒有強制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內(nèi)國都是沒有強制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據(jù)的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時，該國際公約對于提單的法律關(guān)系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內(nèi)容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。

此外還要再區(qū)分一下兩種強制性規(guī)則：一類是內(nèi)國法意義上的強制性規(guī)則。它們在本國法律體系內(nèi)，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強制性規(guī)則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項原則論述的強制性規(guī)則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強制性條款，但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準(zhǔn)據(jù)法之后，這些強制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強制性規(guī)則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準(zhǔn)據(jù)法時，《海商法》中的強制性規(guī)則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認(rèn)為《海牙規(guī)則》減輕了承運人的責(zé)任，違反了我國法律的強制性，所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強制性規(guī)范沖突的，均不得在我國適用。事實上，我國法律中的強制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結(jié)論與國際私法的目的和精神相違背的。

當(dāng)然為了保護我國當(dāng)事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規(guī)定：“對外貿(mào)易中進出中國港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。

2、復(fù)合法律選擇

復(fù)合法律選擇是指當(dāng)事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”。總的來說，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律?！皢我徽摗迸c“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)?！胺指钫摗狈从沉撕贤P(guān)系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復(fù)雜情況，對合同的不同方面加以科學(xué)的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當(dāng)然分割也必須有適當(dāng)?shù)某叨龋粗粦?yīng)對于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割?！皢我徽摗眲t力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當(dāng)事人的正當(dāng)期望，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長補短，配合作用，才能最終達到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護國際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。

一般來說，只要允許當(dāng)事人進行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分?！?/p>

中國遠洋運輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關(guān)的所有爭議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關(guān)承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國際公約?！痹搩蓷l規(guī)定應(yīng)表明當(dāng)事人同意在案件涉及承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國法律。

但是也有學(xué)者對此有不同的看法。他認(rèn)為這兩種條款的性質(zhì)是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認(rèn)為首要條款是作為當(dāng)事人議定的合同條款被實施，而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準(zhǔn)據(jù)法來決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準(zhǔn)據(jù)法的強制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)該承認(rèn)首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。

這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道，關(guān)于提單的國際公約和國內(nèi)法幾乎都是強制性法律規(guī)范，三個公約和各國的國內(nèi)法在承運人的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突，按照上面學(xué)者的觀點，首要條款被適用的可能性是極小的。當(dāng)事人又何必在提單背面費盡心機訂立首要條款呢？筆者認(rèn)為，既然要運用當(dāng)事人意思自治原則，就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當(dāng)事人的意志。從中遠提單中不難看出，當(dāng)事人顯然希望在案件涉及承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用中國法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認(rèn)為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當(dāng)事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當(dāng)事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團廣州菲達電器廠訴美國總統(tǒng)輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認(rèn)定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒有違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。上述兩個提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當(dāng)事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神，應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。

第三種情形稱隨機的法律選擇，是指當(dāng)事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠提單第27條規(guī)定：“關(guān)于從美國運出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應(yīng)遵守美國1936年海上貨物運輸法的規(guī)定?！保ㄟ@是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機的法律選擇”。“隨機的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的，它可以照顧到當(dāng)事人所從事的國際交易發(fā)展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實踐價值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當(dāng)事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當(dāng)事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認(rèn)為，這種觀點是有違當(dāng)事人選擇具體法律時的初衷，與“當(dāng)事人意思自治原則”相違背的。既然當(dāng)事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應(yīng)當(dāng)是支配提單的法律。當(dāng)然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當(dāng)事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。

當(dāng)然，當(dāng)事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)常可以見到，這是由于調(diào)整租船合同的各國法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當(dāng)事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當(dāng)事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因為調(diào)整提單的各國法律規(guī)范或國際公約多是強制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當(dāng)事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當(dāng)事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項原則時也有這樣的問題，因為“強制性規(guī)則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應(yīng)依據(jù)法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項、第二項原則被適用的情況下，與其沖突的當(dāng)事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規(guī)范無法解決的問題，筆者認(rèn)為是可以的，因為當(dāng)事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當(dāng)事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規(guī)范原則

無論是“當(dāng)事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個共同的特點，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現(xiàn)實中，都存在著一些確定地規(guī)定著國際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開，是因為前者是單邊沖突規(guī)范，是強行適用的和排斥當(dāng)事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當(dāng)事人意思自治的，往往是在當(dāng)事人未就法律適用達成一致時才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國《海商法》第269條只規(guī)定了“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國家在“當(dāng)事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國家的規(guī)定是一致的?！坝残苑蛇m用規(guī)范”的連接點通常主要有：

（一）船旗國

在本世紀(jì)之前的早些時候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。1942年意大利的《海上運輸法典》第10條也規(guī)定：在當(dāng)事人未作其他的意思表示時，租船合同或運輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國家的法律和司法實踐卻表明：以船旗國法作為提單的準(zhǔn)據(jù)法，已經(jīng)略顯過時了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關(guān)提單的準(zhǔn)據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運人營業(yè)地（住所地）

按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，國際運輸合同應(yīng)當(dāng)受承運人的營業(yè)地（住所地）法的支配。以承運人營業(yè)地（住所地）法作為國際海上運輸合同或提單的準(zhǔn)據(jù)法的最大優(yōu)點，是富有穩(wěn)定性，因為承運人營業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個優(yōu)點，是富有可預(yù)見性—只要托運人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，托運人便被置于承運人營業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責(zé)為該規(guī)則的一個缺陷。

（三）合同訂立地

按照某些國家的法律或司法實踐，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，他們之間的國際海上運輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人未達成協(xié)議，則海上貨物運輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時具有很大的偶然因素，在國際海上運輸交易中也是這樣。比如，承運人可能在不同的國家有其當(dāng)?shù)厝耍?dāng)?shù)厝丝梢猿羞\人與托運人訂立海上貨物運輸合同，這樣，不同的當(dāng)?shù)厝嗽诓煌瑖矣喠⒌暮Ｉ线\輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下，有關(guān)的國際海上貨物運輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規(guī)定。

五、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當(dāng)事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實踐中這項原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多?！白蠲芮新?lián)系”原則學(xué)說是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進行適當(dāng)?shù)南拗?，就無法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯(lián)系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸?shù)哪康母凼侵袊穷^港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國法律處理本案?！边@種適用法律的方式是違背法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當(dāng)事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個連接點，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。

針對“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點，歐洲國家發(fā)展了一種“特征性義務(wù)”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地法或住所地法來支配該當(dāng)事人所訂立的合同?！疤卣餍月男小钡姆椒?，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點為據(jù)來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點是抽象的，不具體的，因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點的一種方法，即將履行合同的特征性義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯(lián)系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理，但當(dāng)某一合同糾紛表明其與他國或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時，僅依這一原則顯然是不能達到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo)，以確定其準(zhǔn)據(jù)法。

對于海上貨物運輸合同或提單法律關(guān)系，不同國家的法律或國際公約在運用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關(guān)于國際民事、家庭和勞動法律關(guān)系以及國際經(jīng)濟合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運輸人、承運人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運人的主營業(yè)所所在國，應(yīng)推定這個國家為與該合同有最密切聯(lián)系的國家；1986年德國民法實施法第28條第4款規(guī)定，貨物運輸合同得被認(rèn)為與合同訂立時承運人的主要營業(yè)地國家有最密切聯(lián)系，如果該國同時也是貨物裝運地或卸貨地或收貨人主要營業(yè)地所在國。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時仍有較大的自由裁量權(quán)。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運用“最密切聯(lián)系”原則時，仍必須對案件事實所反映出來的合同要素進行全面細(xì)致的分析。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運用“最密切聯(lián)系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個部分，即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。

1、量的分析

一般來說，對合同要素進行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量。以海上貨運合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發(fā)地；

（4）貨物的裝運地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標(biāo)的物所在地；

（7）當(dāng)事人的住所地（營業(yè)地、慣常居所地）；

（8）當(dāng)事人的國籍；

（9）合同的格式特點；

（10）合同中使用的術(shù)語；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價金的貨幣；

（14）合同的經(jīng)濟與社會意義等。

確定合同基本要素的總量是對合同要素進行量的分析的基礎(chǔ)，受案法院只有在這個基礎(chǔ)上，才能運用“合同要素分析法”作進一步的分析。

接下來，就要分析合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量，任何一個國際合同，它的要素都不可能集中于一個國家，而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件：日本貨主與中遠公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個貨物運輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運費的貨幣是美元。貨物到達中國港口后發(fā)生糾紛。在這個案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關(guān)的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當(dāng)事人之一的國籍和營業(yè)地、貨物的目的港、合同標(biāo)的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關(guān)的合同要素是：合同當(dāng)事人之一的國籍、營業(yè)地、貨物的裝運港；與美國有關(guān)的合同要素是：支付合同價款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關(guān)的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數(shù)是集中在中國的，而合同要素的相對少數(shù)則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”來說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因為這些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關(guān)國家的聯(lián)系是更多一些的。但是，這一結(jié)論并不具有絕對性，因為關(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會在某種程度上對這一結(jié)論作出修正。

2、質(zhì)的分析

對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且，當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權(quán)，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發(fā)生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關(guān)于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意；倘若爭議是關(guān)于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。

通過對合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析，我們會發(fā)現(xiàn)，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”這個連接點來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。

應(yīng)當(dāng)指出的是“合同要素分析法”只是為具體運用“最密切聯(lián)系”原則提供了一個基本分析模式，有了這種方法，人們在具體運用該原則時就會有所遵循，而不至于無所適從。然而，采用該方法的實際效果如何，最終還取決于實踐者的智力、法律知識水平和法律實踐經(jīng)驗。