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行政法律法規(guī)范文第1篇

1行政法律規(guī)范適用方法概述

行政法律規(guī)范適用方法是指在實施行政法律、法規(guī)的相關(guān)機構(gòu)，通過利用相關(guān)的行政法律來對發(fā)生的案件進行處理的時候，使用相關(guān)處理方法的相應規(guī)定，以及整個流程中所需要注意的問題，還有以什么方式來表現(xiàn)的總和。相關(guān)的行政人員在實踐過程中，必須要熟悉行政過程中法律的應用，并通過對這種手段進行掌握，從而在最大程度來減少錯誤率，使行政工作的成效有所提高[1]。

行政法律規(guī)范適用方法具有一定的規(guī)律性，在相關(guān)的行政人員在執(zhí)法的過程中所遇到的一些行政問題，可以選擇出最合適的方式，在實踐中使整個過程變得規(guī)范化，并選擇較為合理的行政法律適用方法，可以使自由裁量權(quán)得到合理的表現(xiàn)，為使權(quán)利能夠得到有效的平衡，必須要使行政單位的行使權(quán)利合理化。

同時行政法律規(guī)范適用方法還有著一定的客觀性，讓行政相關(guān)的人員按照要求以及嚴格的法律法規(guī)對實踐中的一些事物進行處理，并通過讓相關(guān)的人員對自己所選擇的方法進行詳細的講解與詮釋，可以加深相關(guān)行政人員的影響，對于相關(guān)行政人員的法律思維以及執(zhí)法理念有著大幅度的提升。除此之外，行政法律規(guī)范適用方法還具有一定的辯證性，對于司法機關(guān)行政判決的批判性討論可以更好的開展，通過對各種行為采取相應的行政法律法規(guī)適用方法，這種形式所產(chǎn)生的認知以及結(jié)果都是有差異的，以不同的方式來結(jié)束沖突，可以促進相關(guān)判斷的正確性，產(chǎn)生一個更為理性的意識，提高行政法律規(guī)范適用方法的有效性，使行政法律規(guī)范適用方法可以在實踐中更好的運行[2]。

2行政法律規(guī)范適用方法存在的不足

（一）行政機關(guān)自由裁量權(quán)的濫用

在行政事業(yè)單位處理一些比較復雜的事件，比如在法律理論的范圍內(nèi)，但是又違反情理的事件，采取自由裁量權(quán)可以在這兩者的基礎上做出最好的行政裁決，如果在監(jiān)管不當?shù)臅r候，就會非常容易出現(xiàn)相關(guān)權(quán)利濫用的情況，從而導致行政法律規(guī)范適用方法出現(xiàn)各種失誤。當行政適用單位或者是相關(guān)的人員在內(nèi)心出現(xiàn)一些不良的想法時候，在實踐中處理相關(guān)的案件的時候，就是出現(xiàn)適用不當?shù)默F(xiàn)象，使正確的判決結(jié)果有所偏離，在一定程度上還會使參與到相關(guān)事件中的人員的合法權(quán)限受到一定的傷害，不能有效的落實依法行政的方針。在此基礎上，使行政法律規(guī)范適用方法有效性更加的難以實現(xiàn)，并且不同的行政事業(yè)單位具有制定規(guī)范和執(zhí)行規(guī)范的權(quán)利，因此，在實行的過程中一般的事業(yè)單位都會根據(jù)自身所定制的規(guī)范來執(zhí)行，這對于統(tǒng)一適用方法于各個行政事業(yè)單位中有著一定的難度。

（二）適用人員對法律法規(guī)的誤讀

造成相關(guān)法律適用不當?shù)脑虬ㄟm用人員對于相關(guān)的法律法規(guī)產(chǎn)生誤讀的現(xiàn)象，目前主要是表現(xiàn)為兩種形式，一種是在面對行政行為其中一種時，由于適用的效力因為行政問題的不同從而產(chǎn)生一些不一樣，比如說有的法律是適用于大部分解釋，具有一定的實用性，又比如說部分法律在實踐解釋中只是適用于其中一種，具有一定的獨立性[3]，在實踐的過程中，有的時候就會發(fā)生司法所給出來的解釋，和行政事業(yè)單位適用的法規(guī)有所不同，會引發(fā)不同程度的沖突。其次，出現(xiàn)上述現(xiàn)象的時候，根據(jù)我國的相關(guān)法律規(guī)定，沖突是由我國國務院來對此作出相關(guān)的決定的，同時選擇一個最佳的作為適用規(guī)范，也需要進行相應的裁決。但在實踐中，由于缺乏相應的程序來進行規(guī)范，使其在運行的過程中比較容易產(chǎn)生沖突，影響到行政法律法規(guī)適用方法有效性。

（三）援引錯誤和適用籠統(tǒng)

行政事業(yè)單位在執(zhí)法的過程中也是比較容易出現(xiàn)失誤的，比較常見的援引錯誤和適用籠統(tǒng)，這兩種形式是目前我國行政事業(yè)單位的法律規(guī)范中存在的漏洞，這個漏洞會在實踐中，被一些行政法律規(guī)范主體的應用程序所利用，從而導致一些相關(guān)法律的缺失等問題。在相關(guān)人員實踐執(zhí)行的過程中，執(zhí)行的相關(guān)法律會比較籠統(tǒng)，對于很多具體的條例沒有進行比較細的劃分，同時也沒有將其具體的表明出來，只是說明采取哪一種法律來進行處理，但是不夠具體，在執(zhí)行的過程中難免會出現(xiàn)失誤，導致錯誤的產(chǎn)生。在相關(guān)法律的援引方面，有部分行政事業(yè)單位在執(zhí)行相關(guān)的法律的時候，沒有將法律援引到其中，還有部分行政事業(yè)單位雖然將法律援引運用到其中，但是其中的漏洞會導致一系列的不良影響[4]。

3行政法律規(guī)范適用方法有效性的解決措施

（一）提高適用人員的職業(yè)素質(zhì)

行政法律規(guī)范適用方法有效性能否提高，相關(guān)適用人員的職業(yè)素質(zhì)對其有著非常大的影響，但是在現(xiàn)階段行政法律規(guī)范適用人才明顯的表現(xiàn)出專業(yè)能力不過硬，綜合職業(yè)素質(zhì)不高的狀態(tài)。行政事業(yè)單位通過一系列的活動來建立相關(guān)人員的法律思維模式，從而使整體人員的綜合素質(zhì)有所提高，采取培訓的方式來更新鞏固適用人員對相關(guān)法律規(guī)范的認識，再采取考核的方式，使適用人員對于相關(guān)法律規(guī)范有著更加深刻的認識，在實踐中減少錯誤，或者是通過國內(nèi)外人才交流的方式以及一些鍛煉的機會來增加適用人員的實際經(jīng)驗。

（二）提升可操作性

要想將行政法律規(guī)范適用方法有效性提高，首先要對于行政法律規(guī)范適用方法的理解程度進行改善，有部分相關(guān)人員對于法律的解決能力不足，因此，可以使行政法律規(guī)范適用方法的理解程度適當?shù)慕档?，從而讓更多的人員理解，有效的提高行政法律規(guī)范適用方法的可操作性。可以從其語言表達的形式入手，通過比較明確的語言來表達其中心意思，同時吸取一些在實踐中的一些經(jīng)驗，使其變得通俗易懂，便于理解的法律方式語言。

（三）減少潛在問題

要減少其中的一些漏洞，必須要通過對相關(guān)法律的建設與完善，通過在出現(xiàn)失誤的實踐案例中找出具體并且多次出現(xiàn)的問題，通過對問題的一些理解，并通過實踐研究，選擇出比較合適的方式來將問題進行處理，找出比較合適的處理方案，減少潛在問題發(fā)生率，使其有效性有所提升。要減少相關(guān)問題的產(chǎn)生，必須要加強相關(guān)法律程序的監(jiān)管，對于相關(guān)法律產(chǎn)生的每一個環(huán)節(jié)都要進行嚴格的監(jiān)督，并在表決完成后，嚴格按照規(guī)定執(zhí)行[5]。對制度要加強相關(guān)的配置，通過對行政制度以及司法解釋制度的不斷完善，來將行政立法的一些空白的地方進行改善，使整個程序是比較完整的，是有法可依的，在實踐運行的過程中也會更加的規(guī)范。

4結(jié)束語

隨著時代的變更，我國行政法律規(guī)范適用方法的種類也越來越多了，只有通過找出在其中存在的問題，并通過相應的處理方法來進行解決，才能建立起依法治國的法制國家。

參考文獻

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行政法律法規(guī)范文第2篇

[關(guān)鍵詞]： 行政不作為 構(gòu)成要件 法律規(guī)制

一、行政不作為的基本理論

（一）行政不作為的概念

我國現(xiàn)行法律對行政不作為的地位缺乏明確、統(tǒng)一的規(guī)定。行政訴訟法和行政復議法只是在有關(guān)條文中規(guī)定了某些行政不作為的具體表現(xiàn)形態(tài)。但是，立法上的模糊并不意味著理論研究的滯后。事實上，伴隨著行政不作為理論研究與立法活動、司法實踐之間的互動，行政不作為理論的研究也日益完善和充實。

從理論層面上說，當前中國行政法學界對行政不作為的界定有十幾種觀點之多，可謂是仁者見仁，智者見智。有學者認為，行政不作為是指行政主體對行政相對人的合法申請，應當履行也可能履行擁有的法定職責，但卻不履行或拖延履行的行為形式；[1]有學者認為，行政不作為是行政主體負有作為的法定義務而在程序上消極的不為狀態(tài)；[2]也有學者認為，行政不作為是指行政機關(guān)不履行法定職責的行為。[3]學者們從不同的角度出發(fā)，對行政不作為下了不同的定義，或從法定職責出發(fā)，或從內(nèi)容、程序或行為形式上的作為義務出發(fā)，或以特定的法律義務為標準界定行政不作為等?？傊?，這些觀點從不同角度出發(fā)，都在一定程度上揭示了行政不作為的內(nèi)涵。

基于上述分析，筆者認為應當將“行政不作為”界定為：行政主體以不作為的方式不履行法定的程序上的行政作為義務的違法狀態(tài)。依此定義，“行政不作為”具有以下特征：

第一，行政不作為以行政主體負有法定的程序上的行政作為義務為前提。行政主體的行政作為義務必須滿足兩個方面的要求：一是該義務是作為義務，即行政主體在法律上被期待為一定的行為；二是該作為義務是行政法上的義務，即行政主體在實施行政管理活動中基于行政法律規(guī)范的規(guī)定所承擔的義務。

第二，行政不作為是行政主體以不作為的方式不履行程序上的作為義務。行政主體不履行作為義務，既可以通過不作為的方式實現(xiàn)，即不做法律所期待的行為，也可以通過作為的方式實現(xiàn)，即實施了違反法定程序的行政行為。對于后者，應以作為行為違法來認定。

第三，行政主體沒有履行的作為義務是指程序上的作為義務。如果行政主體已履行了法定的程序義務，依照法定程序采取了一定的行動或做出了一定的處分、命令，即使該行為在實體上是違法的，例如錯誤地認定事實、錯誤地適用法律法規(guī)等，也不能認為是行政不作為，而應以作為行為違法來認定。

第四，行政不作為是基于法律規(guī)范的規(guī)定對行政主體的不作為狀態(tài)予以否定性的評價，具有違法的性質(zhì)。行政不作為與行政機關(guān)的不作為狀態(tài)不是同一概念，因為后者只是對事實的一種客觀描述，不具有法律評價的意義。

（二）行政不作為的構(gòu)成要件

所謂行政不作為的構(gòu)成要件，就是構(gòu)成行政不作為的行政違法行為所必需具備的主客觀條件，是對行政不作為全部特征的概括，使之特定化、體系化。行政不作為的構(gòu)成應包括兩個層次的要件：一是行政行為成立的要件；二是相對于行政作為而言的特殊要件。在此要探討和分析的是行政不作為的特殊要件。[4]筆者認為，行政不作為的構(gòu)成要件有四個：即行政不作為的主體、客體、客觀方面和主觀方面。

1、行政不作為的主體

行政不作為是對行政主體的不作為狀態(tài)的否定性評價，因此行政不作為的主體只能是行政主體。行政主體是指享有行政職權(quán)，能以自己的名義行使國家行政職權(quán)，作出影響行政相對人權(quán)利義務的行政行為，并能由其本身對外承擔行政法律責任的組織。[5]行政主體并不限于行政機關(guān)，在有法律、法規(guī)授權(quán)的情況下，非行政機關(guān)的其他組織也可以具有行政主體的身份，成為行政權(quán)力的行使者和行政活動的實施者。尤其是現(xiàn)代社會，國家行政的范圍日益擴展，公共職能不斷擴張，許多行政管理活動授權(quán)于非行政機關(guān)的社會組織實施，這些組織因法律、法規(guī)的授權(quán)而取得行政法上的行政主體地位。

2、行政不作為的客體

行政不作為的客體是指行政主體的行政不作為侵害的、為行政法所保護的利益?？紤]到行政主體的一般職責包括：保障國家安全、維護社會秩序、保障和促進經(jīng)濟發(fā)展、保障和促進文化進步、健全和發(fā)展社會保障與社會福利、保護和改善人類生活環(huán)境與生態(tài)環(huán)境，[6]行政不作為侵害的、為行政法所保護的利益包括：國家利益、公共利益以及公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。

3、行政不作為的客觀方面

即行政主體以不作為的方式，在法定期限或者合理期限內(nèi)不履行法定的程序上的行政作為義務，侵害了為行政法所保護的利益。筆者認為，行政不作為應當包含三個方面的內(nèi)容：一是行政主體負有法定的程序上的行政作為義務，即行政主體在行政管理活動中，基于特定的事實和條件而承擔的在程序上為一定行政行為的具體法律義務；二是行政主體以不作為的方式?jīng)]有履行法定的程序上的行政作為義務，即在法定期限或者合理期限內(nèi)，行政主體沒有實施任何行為或雖然實施了一定的行為但沒有實施法律所期待的最終行為。三是行政主體的不作為狀態(tài)侵害了為行政法所保護的利益。此外，依循當今流行之社會法治國家理念，建立和維持良好的社會秩序有賴于國家的積極有為。

4、行政不作為的主觀方面

行政不作為的主觀方面存在過錯。過錯包含兩個方面，一是故意，即明知自己負有某種行政作為義務，而故意以消極不為的態(tài)度對待之。二是過失，即應該認識到自己負有某種行政作為義務而沒有認識到，或由于工作中的失誤等而導致實際上對作為義務的消極違反。這和因客觀原因造成的“不能為”有所區(qū)別。不能為雖也以一種不作為的表象存在，但由于其不能引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，也即沒有法律上的意義，故沒有在法學上研究的必要，因此不屬于行政不作為這一法學術(shù)語的涵蓋范圍。

二、規(guī)制行政不作為的實體性措施

對于行政不作為，相對人雖然可以通過行政復議、行政訴訟以及行政賠償?shù)确绞接枰约m正或彌補，但是這些畢竟都是事后的補救措施，從而導致行政效率降低、行政資源被浪費，而且對政府形象的破壞。因此，從制度層面上探討如何從源頭上控制行政不作為，從而減少行政不作為的發(fā)生，才是治本之策。

（一）構(gòu)建完善的行政組織法

完善而科學的行政組織法的構(gòu)建包括三個方面的內(nèi)容：一是行政權(quán)界定科學，在界定行政權(quán)的范圍時需遵守這樣一個原則：行政權(quán)的范圍要和一國現(xiàn)時的社會狀況相符合；二是行政機關(guān)配置科學、職責明確。從這個角度業(yè)說，我國應對機構(gòu)設置予以重新論證，力爭使其達到最優(yōu)組合，從而避免因機構(gòu)職責不清造成的行政不作為；三是加強對法律、法規(guī)授權(quán)組織的監(jiān)督。在我國，除了行政機關(guān)外，還包括一些法律、法規(guī)授權(quán)組織，如公立學校等。這些組織雖具有一定的行政職能，但不是行政機關(guān)，因此對其行為方式、程序等的要求和監(jiān)督長期以來未被重視。因此對這類組織具有行政性質(zhì)的行為，也要和行政機關(guān)有同樣的要求，首先行使職權(quán)的過程要遵守行政程序的要求，以達到公開、透明、公正的目的。

（二）完善公務員制度

“組織是人群行為”的概念是美國政治學的一個新學派（行為主義）提出來的。組織不僅是一個結(jié)構(gòu)，使組織發(fā)揮作用的歸根結(jié)底是人，而不是結(jié)構(gòu)。[7]因此保持公務員的勤政高效無疑是控制行政不作為的抽薪之策。公務員制度完善包括以下幾個方面：

1、考選制。即非領(lǐng)導職務公務員在錄用時實行“凡進必考”制，少數(shù)職位、人員可以例外，但有嚴格法定條件加以限制。這一點已經(jīng)得到了《公務員法》的肯定和認可。但是，從實際情況來看，考選制尚需進一步完善。比如，在考試成績上應注重筆試，盡量減少人為因素，等這一制度漸趨成熟后，再逐步擴大面試比重。再如，要加強對考試的監(jiān)督，并應建立不服考試處理決定的申訴制度。[8]

2、考核制。即對公務員從德、能、勤、績諸方面加以評價和督促。行政管理工作的多樣性，使對公務員的考核難以形成統(tǒng)一的標準。這需要行政機關(guān)針對本部門的工作特點在實踐中積極探索適合本部門的考核機制。例如實行工作量化制，將可以量化的工作盡量量化到人，這樣不僅功過分明，便于考核，而且在行政機關(guān)內(nèi)部打破大鍋飯，促使公務員履行自己的職責。

3、培訓考試制。公務員隊伍中行政能力不足問題較為嚴重，除了故意行政不作為外，還有大量因公務員知識、業(yè)務能力為足等而產(chǎn)生的過失行政不作為。這是長期以來只強調(diào)工作而忽視對公務員的培訓和考試所致。所以，有必要增加對公務員的培訓要求，并形成有約束力的制度。

4、激勵與懲戒并舉。對于公務員怠于履行職務的行為，要嚴格責任追究，即加大行政不作為的代價。同時，重視激勵的作用。在行政機關(guān)日常工作中應注意及時行政及時獎勵。

5、首長問責制。根據(jù)我國憲法，我國行政機關(guān)實行的是首長負責制。首長負責制意味著一個行政機關(guān)的首長要承擔和其權(quán)力相對應的責任。首長問責制主要追究的是行政首長在領(lǐng)導、管理、監(jiān)督等方面的不力之責，這是我國充分感受到行政不作為的危害后采取的有效措施，由于這一措施把行政不作為與行政首長的前途命運直接掛鉤，因此極大加強了行政首長的責任感，是減少行政不作為的有力舉措。但總體看，目前的首長問責制仍屬于“個案”處理模式，尚未形成一種規(guī)范和制度，甚至還稱不上是“問責制”。要想讓其成為一種制度，還有待理論的跟進，問責主體、被問責對象、問責范圍及問責程序等問題都亟待厘清。

（三）完善監(jiān)督制度

我國歷來重視對行政權(quán)的監(jiān)督，也構(gòu)建了層層疊疊的監(jiān)督體系，其中法定監(jiān)督機關(guān)包括權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)的外部監(jiān)督和行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，其它還有輿論監(jiān)督、公民監(jiān)督等。這些監(jiān)督制度一定程度上制約了行政權(quán)力、規(guī)范了行政行為，但從現(xiàn)實中行政權(quán)的濫用情況看，我們的監(jiān)督制度還沒有起到應有的作用。

但是，筆者認為行政監(jiān)督流于形式、未能發(fā)揮作用的根源不在于制度設計的不合理，而在于相關(guān)制度、措施沒有得到有效的貫徹執(zhí)行。所以，就監(jiān)督制度建設而言，當務之急在于完善權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)內(nèi)部以及社會監(jiān)督的執(zhí)行機制，確保監(jiān)督制度的良性運作。

三、規(guī)制行政不作為的程序性措施

行政程序法外在表現(xiàn)為規(guī)定行政權(quán)運行的方式、方法、步驟、空間、時限的法律規(guī)范，其內(nèi)在的理論基礎是程序正義論，即通過程序?qū)崿F(xiàn)正義。[9]行政程序法之所以能控制、減少行政不作為，是因為：第一，行政不作為多存在于程序方面。行政行為大多由一系列的過程性要素構(gòu)成，具有明顯的程序性質(zhì)。行政不作為雖也有實體上的，但大多數(shù)還是程序上的。如對行政相對人的申請不予答復、行政處理中的不表明身份、行政處罰中的不說明理由等等。第二，行政程序法為行政權(quán)力的合法運行規(guī)定了法定程序。行政程序法通過規(guī)定行政主體必須及不得如何行為，否則須承擔某種不利的法律后果，從而將行政權(quán)力的行使置于程序規(guī)范的約束之下，進而規(guī)范行政行為，減少行政不作為。實踐中，各國往往采取一些具體制度來保證行政程序法目的的實現(xiàn)，下面幾項制度對控制行政不作為有借鑒意義。

（一）公開制度

行政公開不僅包括情報信息公開，而且包括行政行為過程的公開?！瓣柟馐亲詈玫姆栏瘎保挥泄_，才能讓公民廣泛參與并監(jiān)督行政活動，才能保證行政權(quán)的規(guī)范行使，從而使行政不作為等行政違法行為無藏身之地。

行政公開是第二次世界大戰(zhàn)以來現(xiàn)代各國行政法制發(fā)展的趨勢，而以美國最為典型。美國有關(guān)行政公開的法律主要有《情報自由法》、《陽光下的政府法》和《會議公開法》等。以美國為例，公眾取得政府文件的途徑和方法有三種：一是政府依法公布于《聯(lián)邦登記》上的文件；二是政府主動公開文件；三是依公眾請求公開文件。與之相比，我國的行政公開缺乏剛性制度保障，公眾的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)得不到切實的保障。

（二）聽證制度

聽證制度包括兩層含義：一是指行政主體在做出影響行政相對人權(quán)利義務的決定之前要保障相關(guān)人就與決定有關(guān)的事項表達意見的機會；二是指行政主體在制定規(guī)范性文件或制作行政計劃時要聽取公眾的意見。在我國行政聽證程序尚未作為一項嚴格的制度在行政立法中予以確立，只是在個別立法中對一些特別行政行為規(guī)定了聽證制度。例如在《立法法》中規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應當廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式?！痹谶@里，聽證并不是一項必經(jīng)的程序，從而使聽取意見的規(guī)定往往流于形式。而在對具體行政行為的立法中，也僅有《行政處罰法》和2004年剛剛出臺的《行政許可法》等少數(shù)法律法規(guī)規(guī)定了聽證程序，而對于其它大量的行政行為則無聽證程序的法律要求。

在我國即將制定的《行政程序法》中，應將聽證程序制度化。行政主體在制定規(guī)范性文件、制作行政計劃等涉及不特定人重大利益的行政行為中，應主動召開相關(guān)利害人、專家等參加的聽證會；在涉及特定人重大利益的行政行為中，應告知相關(guān)人有要求聽證的權(quán)利，并切實保障相關(guān)人聽證權(quán)的落實。聽證制度保障了公民對行政行為過程的參與及表達意見的權(quán)利，由于公民的及時參與和維護自身權(quán)益的強烈愿望，從而可以大大降低行政不作為發(fā)生的機率。

（三）告知制度

包括說明理由制度。即行政主體在做出影響行政相對人權(quán)利義務的決定之前或之后，應將有關(guān)事項告知有關(guān)相對人。我國《行政許可法》就采納了這項制度，規(guī)定行政機關(guān)依法做出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權(quán)利。這項制度不僅有利于保障行政相對人的權(quán)利，而且限制了行政恣意行為，對行政不作為起到了有力的控制作用。

（四）時效制度

即行政主體在法定期限內(nèi)不作為，待法定期限屆滿后即不得再作為或即產(chǎn)生相應不利的法律后果。如我國《行政許可法》規(guī)定，行政機關(guān)對申請人提出的行政許可申請，申請材料不全或者不符合法定形式的，應當當場或在五日內(nèi)一次告知申請人需要補正的全部內(nèi)容，逾期不告知的，自收到材料之日起即為受理。據(jù)報道，內(nèi)蒙古就推出了這種行政默認制度。該制度規(guī)定，投資審批代辦機構(gòu)接到投資審批材料后，應立即按審批內(nèi)容分送有關(guān)部門，變“串聯(lián)式”審批為“并聯(lián)式”審批。有關(guān)部門必須在3個工作日內(nèi)辦結(jié)并返回投資代辦機構(gòu)，未按時返回的即視為同意。[10]這無疑有力遏制了行政不作為。

（五）檔案制度

即行政主體將其與行政相對人的活動過程記錄在案以備查考的制度。這項制度不僅適用于對特定人做出的行政行為，而且更應規(guī)定在針對不特定人的行政行為中。例如負有市場監(jiān)管職責的行政主體在履行對市場的監(jiān)管職責時，每次檢查、檢驗等行政行為的時間、地點、人員、過程以及結(jié)果等都應記錄在案。這項制度的堅決執(zhí)行使行政行為更加規(guī)范化，不僅有利于遏制行政不作為，而且在行政不作為發(fā)生后防止推卸責任，有利于責任的追究。

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6、朱維究主編：《政府法制監(jiān)督論》，中國政法大學出版社，1994年版。

7、周佑勇：《論行政不作為》，載于羅豪才主編《行政法論叢》第2 卷，1999年版。

8、朱新力：《論行政不作為違法》，載于《法學研究》，1998年第2期。

9、湛中樂：《淺談遏止“行政不作為”》，載于《中國黨政干部論壇》，2003年第9期。

10、鄭琦：《行政不作為探析》，載于《行政論壇》，2003年9月。

注釋：

[1] 羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第168頁。

[2] 吳偕林：《關(guān)于不作為行政行為與不作為行政案件范圍的思考》，載《行政法學研究》，1995年第一期。

[3] 黃曙海主編：《行政訴訟法100問》，法律出版社1989年版，第79頁。

[4] 周佑勇著《論行政不作為》，載于羅豪才主編《行政法論叢》第2卷，1999年版，第240-278頁

[5] 張樹義：《行政法與行政訴訟法學》，高等教育出版社，2002年9月第1版，第35頁。

[6] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年10月第1版，第99－101頁。

[7] 龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社，2003年版，第342頁

[8] 參見馮軍著：《國家公務員考選制度研究》，載于羅豪才主編《行政法論叢》第2卷，法律出版社，1999年版，第215-216頁

行政法律法規(guī)范文第3篇

一、行政壟斷的定義及特點

1.行政壟斷的類型

曼昆（N.Gregory Mankiw）將市場壟斷分為三種類型：市場壟斷、自然壟斷和行政壟斷。 其中市場壟斷和自然壟斷都是經(jīng)濟壟斷的形式，是市場競爭發(fā)展到一定程度后異化的結(jié)果。而行政壟斷則是從高度集中的計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制漸進轉(zhuǎn)型的產(chǎn)物。

目前在我國普遍存在的行政壟斷可大體分為地區(qū)壟斷和行業(yè)壟斷兩類 ，或者進一步細分為地區(qū)封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯(lián)合限制競爭等 。從行政壟斷的多種表現(xiàn)形式我們可以知道，行政壟斷并非基于市場主體自身的經(jīng)濟行為，而是以行政權(quán)的濫用為核心，其他公權(quán)力綜合運用、影響的產(chǎn)物 。那么，以此認識為出發(fā)點，我們可以把行政壟斷定義為：行政主體包括地方政府機關(guān)和國家行業(yè)經(jīng)濟管理部門利用行政權(quán)力和行政行為，在其他公共權(quán)力綜合運用的影響下，排除、限制或干涉市場主體的合法競爭，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的行為。

2.行政壟斷的定義及特點

行政壟斷是一種在行為主體、行為方式、行為后果等許多方面不同于濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式的限制競爭行為。其特點決定了對行政壟斷必須采取不同于其他壟斷形式的規(guī)制方法。行政壟斷的具體特點表現(xiàn)在以下幾個方面：

(1)行政壟斷主體地位的特殊性。由于行政壟斷的主體為政府和政府部門，其地位的特殊性表現(xiàn)在兩個方面：第一，非市場主體。從政治、經(jīng)濟、法律角度看，行政壟斷主體是具有行政管理職能的、非營利性的公法人，與濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式的主體（從事商品生產(chǎn)經(jīng)營或提供勞務的私利經(jīng)濟組織）是非同質(zhì)主體。第二，周邊環(huán)境極其復雜。譬如：行政壟斷主體是非市場主體但又不能超脫市場；行政壟斷主體具有獨立性又與其他行政機關(guān)聯(lián)系密切；行政壟斷主體與其公務員利益指向的二元性等。

(2)行政壟斷具有強制性和隱蔽性。由于行政壟斷主體是一個公共權(quán)力機關(guān)，為了維護社會利益，法律賦予了行政機關(guān)的行政行為具有強制執(zhí)行效力，行政相對人必須服從。其隱蔽性表現(xiàn)在：主要是通過制訂具有強制力的行業(yè)規(guī)章、地方性規(guī)章、命令、決定等方式限制市場競爭行為；所保護的利益中有群體利益（地方利益、行業(yè)利益）以及行政壟斷主體常常以管理和維護市場秩序為借口限制競爭等方面。

(3)行政壟斷的動機與目的呈現(xiàn)多樣性。行政壟斷的動機與目的除了謀取經(jīng)濟利益，還有其他一些附帶的（有時是主要的）動機與目的。如行政機關(guān)控制企業(yè)的欲望；領(lǐng)導干部謀私；領(lǐng)導希望取得良好政績，以便將來能據(jù)此得以高升等等。

(4)行政壟斷具有政治危害性。濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式妨礙了公平、自由市場經(jīng)濟體系的形成，損害了其他經(jīng)營者的利益，侵犯了消費者的權(quán)益。行政壟斷除了具有這些經(jīng)濟方面的危害性外，還有一些特殊的危害性，即政治危害性。如行政壟斷阻礙了我國政治體制改革和經(jīng)濟體制改革的進程；滋長了社會的腐敗現(xiàn)象和其他一些不正之風；產(chǎn)生了新的社會分配不公；破壞了社會主義法制的統(tǒng)一；腐蝕了人民的思想等等。因此，行政壟斷的危害比濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式的危害性要大得多。

二、行政壟斷的成因

1.體制的缺陷

本質(zhì)上講，行政壟斷就是行政集權(quán)在經(jīng)濟領(lǐng)域的反映。長達兩千多年的封建社會的中央集權(quán)制度、建國后長達三十多年的計劃經(jīng)濟制度，使我國的政治具有濃厚的行政干預經(jīng)濟的傳統(tǒng)。在我國的改革進程中，經(jīng)濟體制改革推進較快，而政治體制改革明顯滯后，至今許多關(guān)鍵性的問題沒能真正得到解決，例如政府職能轉(zhuǎn)變舉步維艱，行政權(quán)力遲遲不愿推出經(jīng)濟領(lǐng)域，政企、政事、政資不分的狀況還比較嚴重，行政審批、行政收費沒有得到有效限制，政府機構(gòu)仍然龐雜，部門職權(quán)界定不清等，促使行政權(quán)力管理經(jīng)濟的狀況得到強化，權(quán)力與經(jīng)濟交織，形成諸多弊端，行政壟斷便是其中之典型。我國雖然也進行了行政機構(gòu)改革，但改革不徹底。行政壟斷的主體受各種利益的驅(qū)動，想方設法要保存或擴大手中的權(quán)利。在缺少有效制約的環(huán)境下，改革始終在“精減――膨脹――再精減――再膨脹”的怪圈中循環(huán)。政府機構(gòu)多了，濫用行政權(quán)力謀取部門、小集團和個人利益的現(xiàn)象也就多了。另外，由于政府職權(quán)的重新界定不明確，部門間的權(quán)力邊界模糊，給行政權(quán)的濫用與超越留下了可乘之機。政企不分、官商不分，行政權(quán)力與經(jīng)濟力量之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系。

體制的缺陷還包括現(xiàn)行的中央與地方“分灶吃飯”的財稅體制。該體制一方面在制度層面上承認了相對獨立的地方利益和部門利益，從而刺激了地方政府的利益需求，因而通過各種手段增加財源。另一方面，“在現(xiàn)在的分稅制中，中央財政集中過多，省里財政基本滿意，地級財政過得去，縣級財政很困難，鄉(xiāng)級財政基本上依靠向農(nóng)民收費度日；中央經(jīng)常出臺增加工資政策，許多教育、衛(wèi)生等公益事業(yè)又要由地方承擔費用，但是在財力的劃分上沒有以錢定事；中央和省級財政依靠稅收，地級以下財政依靠收費維持，使得農(nóng)民和企業(yè)交了稅以后，還要承擔很多收費，從而抑制了投資和企業(yè)的擴大，中小企業(yè)很難存活，就業(yè)問題日益突出?！?于是，政府受主動和被動的利益驅(qū)動，幫助企業(yè)搶市場，搞市場封鎖和地方保護。

2.法制的欠缺

在社會主義法制尚不完善的大環(huán)境下，反行政壟斷的效果不盡如人意。盡管近年來反壟斷尤其是反行政壟斷取得了成績，但是現(xiàn)行反壟斷立法狀況和執(zhí)法狀況依然存在諸多問題，概括如下:(1)反壟斷立法形式散亂，沒有形成一個專門和完整的法律體系,主要以條例、法規(guī)、規(guī)章等形式出現(xiàn)，在實踐上難以得到普遍地遵守。(2)反壟斷立法內(nèi)容存在疏漏，對一些壟斷行為沒有規(guī)定或者規(guī)定不健全。(3)法律責任設置不科學、不完善，對行政壟斷行為制裁力量尤顯薄弱。(4)現(xiàn)行反壟斷法的主要機構(gòu)是工商行政管理部門，由于隸屬于政府，處于政府控制之下，獨立性和權(quán)威性不夠，難以有效執(zhí)法。

三、行政壟斷的法律規(guī)制

我國的行政壟斷是經(jīng)濟漸進轉(zhuǎn)型的結(jié)果，是通過國家法律、行政法規(guī)和規(guī)定的形式取得壟斷權(quán)力的，其本質(zhì)屬性是法定壟斷（Statutory Monopoly） ，因此法律應是行政壟斷規(guī)制的主要手段。根據(jù)我國的現(xiàn)實情況，至少應從以下三個方面規(guī)制行政壟斷：

1.建立健全比較完善的行政程序法，從法律上規(guī)范政府職能，保證行政監(jiān)管行為的公正合理

1989年以來，我國陸續(xù)出臺了《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復議法》等重要法律法規(guī)，行政機關(guān)的行為因此受到司法審查，但從規(guī)范行政程序尤其是規(guī)制行政壟斷方面來看，這些法律尚有不足，主要表現(xiàn)在：缺乏明確的憲法規(guī)定；缺乏統(tǒng)一的行政程序立法，諸如行政許可、行政強制（執(zhí)行）、行政征收（稅費）、行政調(diào)查和檢查、行政確認等行政行為還沒有納入行政程序立法；行政程序立法由行政機關(guān)制定，結(jié)果往往權(quán)利義務不對等，擴大了行政機關(guān)的權(quán)利，增加了相對人的義務；行政程序的參與性弱，透明度低；責任制度不健全，缺乏行政主體違法行為應承擔法律責任方面的規(guī)定，違反法定程序竟不會影響行政行為的效力等 。

行政程序法之所以與行政壟斷規(guī)制有著較為密切的關(guān)系，主要是由行政壟斷的成因和行政程序法的功能決定的；行政壟斷的產(chǎn)生與行政程序法不健全、不完善存在高度相關(guān)性。這大致可分為兩種情況：第一，制約行政權(quán)力行使的程序規(guī)范的缺失導致行政壟斷；第二，行政主體違反法定程序而導致行政壟斷，這是因為程序性規(guī)則不具體不完善，難以對行政權(quán)力產(chǎn)生有效的約束。因此，只有制定和完善行政程序法才有可能事前對行政壟斷進行規(guī)制。

2.建立健全現(xiàn)代企業(yè)制度的相關(guān)法律，重點是推進產(chǎn)權(quán)制度改革，依法確立行政權(quán)的非經(jīng)濟化規(guī)則

完善的競爭機制是市場優(yōu)化資源配置賴以實現(xiàn)的前提，產(chǎn)權(quán)主體的社會化是建立社會主義市場經(jīng)濟體制的基礎條件。我國產(chǎn)權(quán)制度改革的目標就是為了從根本上解決計劃經(jīng)濟體制下高度集中和單一的產(chǎn)權(quán)體制，培育產(chǎn)權(quán)多元化的競爭性市場，使企業(yè)真正成為公平競爭的市場主體，最終建立“產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責明確、政企分開、管理科學”的現(xiàn)代企業(yè)制度。顯然，改革指向“政企不分”為表象的行政壟斷。我們這里所界定的“政企不分”，是把行政權(quán)經(jīng)濟化，使得行政權(quán)帶有濃厚的經(jīng)濟色彩的行為。所以，建立現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度是行政壟斷規(guī)制的重要手段，是確立行政權(quán)非經(jīng)濟化，確立行政權(quán)是非盈利性權(quán)力的有效方法，它能夠“割斷部門、行業(yè)和地方的機構(gòu)、人員膨脹與行政化壟斷得以強化之間存在著的互為因果的內(nèi)在聯(lián)系” 。從這個意義上來說，產(chǎn)權(quán)制度改革的相關(guān)法律法規(guī)如投資法、公司法等也是行政壟斷法律規(guī)制體系的重要組成部分，是事中規(guī)制行政壟斷不可缺少的環(huán)節(jié)。

3.盡快制定專門的反壟斷法

關(guān)于反壟斷法是否應該對行政壟斷行為進行規(guī)制是存在爭議的，反對的理由主要基于經(jīng)濟壟斷與行政壟斷存在本質(zhì)區(qū)別、不符合法律理論等。但大部分學者都認為鑒于中國壟斷現(xiàn)象的特殊性，對行政壟斷的規(guī)制不僅應該納入反壟斷法的調(diào)整范圍而且應成為反壟斷法的重點規(guī)制對象。著名經(jīng)濟法學者孔祥俊曾特別指出：反壟斷法歸根到底是制止具有限制競爭后果的壟斷行為的法律，哪些行為應當納入反壟斷法的調(diào)整，不取決于行為主體是誰，而取決于行為的性質(zhì)和后果；反壟斷法對行政壟斷能否起到應有的遏止作用，完全取決于立法者的立法態(tài)度，如果立法者賦予執(zhí)法機關(guān)足夠的制止行政壟斷行為的執(zhí)法權(quán)力，規(guī)定行政壟斷行為的嚴厲的法律以及行之有效的執(zhí)法途徑，完全可以發(fā)揮其顯著的作用。

四、結(jié)束語

行政法律法規(guī)范文第4篇

行政規(guī)制模式的建構(gòu)

要建構(gòu)一套行政規(guī)制模式，首先要解決的是要素齊全問題，包括確立行政規(guī)制的功能、價值、依據(jù)、范圍、對象、主體、方式、過程、結(jié)果和監(jiān)督救濟等，然后要解決不同構(gòu)成要素之間的關(guān)聯(lián)性問題，保證諸構(gòu)成要素相互匹配，避免出現(xiàn)“短板”。

就其實質(zhì)而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個試圖發(fā)現(xiàn)并改變規(guī)制關(guān)系主體行為選擇的成本/收益比率的過程。行政規(guī)制的法律設定不僅會影響規(guī)制對象的行為選擇，還會影響規(guī)制主體的行為選擇，通過保證規(guī)制主體行為選擇的理性來推動規(guī)制對象行為選擇的理性。就其形式而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個制造出一種主次分明的主體關(guān)系的過程。要從事實上或者假想中一片混沌的社會現(xiàn)象中建構(gòu)起一套輪廓清晰、取向明確的行政規(guī)制模式，就必須遵循某種取舍標準，首先建構(gòu)一系列對立的范疇，諸如規(guī)制主體與對象、公益與私益、公共選擇與私人選擇等，然后再進行優(yōu)先性排序，例如公益優(yōu)先于私益、規(guī)制對象服從規(guī)制主體、公共選擇取代市場選擇等，通過承認一些變量和拒絕一些因素、強化部分變量和弱化部分變量的方式，建構(gòu)起一個錯落有致的行政規(guī)制模式。在一定程度上，這類似于韋伯所謂的確立“理想類型”的過程。

建構(gòu)一種行政規(guī)制模式，就是試圖通過可預期的法律之治來解決社會行動的不確定性問題，這是一個依托現(xiàn)實創(chuàng)造未來、客觀見之于主觀、努力將法治價值融入社會事實之中的過程，是一個有風險的試錯過程，存在著各種可能造成行政規(guī)制模式不合理的隱患。這主要包括：或者是模式的構(gòu)成要素殘缺不全，例如缺乏績效評估；或者是模式的諸構(gòu)成要素之間不匹配，例如權(quán)責不對稱；或者是對成本/收益比率產(chǎn)生非理性的制約與激勵，例如誘發(fā)行政規(guī)制的設租、尋租；或者是對模式變量的取舍不當、甚或掛一漏萬，例如行政規(guī)制的理論模式容易因追求模式的純潔性和可控性而將經(jīng)驗、直覺、情感等非理性因素拒之門外；或者是在制造模式局部強弱對比的過程中因過分夸張而顧此失彼、甚或本末倒置，例如因片面強調(diào)行政規(guī)制的命令———服從性從而變異成權(quán)力本位。

傳統(tǒng)規(guī)制模式及其危機

所謂傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式，就是一種以國家為軸心的行政規(guī)制模式，它有可能滑向兩個極端：在一個方向上對應于全能政府，主張更廣、更硬、更加直接的行政規(guī)制，將維護和保障國家對社會的全面控制當作法律的主題；在相反的方向上對應于夜警國家，主張更窄、更軟、更加間接的行政規(guī)制，將法律的功能定位為控制權(quán)力和保障自由。大多數(shù)傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式處于兩個極端之間的某一點上。傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式盡管在兩個極端形態(tài)上形成鮮明對比，但這并不影響二者分享一些共同特征，在相當程度上它們殊途同歸：

一是對抗性。傳統(tǒng)行政規(guī)制模式制造大量涇渭分明的對立范疇，這就使得一種非此即彼的對抗關(guān)系昭然若揭，它集中體現(xiàn)為規(guī)制主體與規(guī)制對象之間的對抗性，將公益與私益關(guān)系機械地理解為此漲彼消。二是單向度。行政規(guī)制主體是指令的發(fā)出者，行政規(guī)制對象是指令的接受者，二者之間是一種單向度的命令———服從關(guān)系。三是國家壟斷。行政規(guī)制的依據(jù)只能是“體現(xiàn)國家意志、由國家創(chuàng)制或認可、依靠國家強制力保證實施”的硬法規(guī)范，行政規(guī)制的主體只能是行使國家權(quán)力的行政機關(guān)，行政規(guī)制過程只能是一個單一的權(quán)力行使過程，國家在行政規(guī)制中居于單中心的壟斷地位。四是封閉性。就其主體而言，行政規(guī)制過程對規(guī)制對象和其他利害關(guān)系人往往是封閉的；就其評價機制而言，行政規(guī)制過程對規(guī)制對象和觀察者、評價者往往是封閉的；就其據(jù)以決策的信息和知識而言，行政規(guī)制往往只對單一來源開放，以邏輯排斥經(jīng)驗或者因經(jīng)驗排斥邏輯，不同知識之間不能兼容。五是形式主義。行政規(guī)制過程被似是而非地假定為“絞肉機”式的執(zhí)法過程，重視的是形式合法性而非行政績效，注重過程導向而非結(jié)果導向，強調(diào)對上負責而非滿足公眾訴求。

這種與國家管理主義范式契合的傳統(tǒng)行政規(guī)制模式，因為公共治理的興起而越發(fā)地不合時宜，危機四起：一是行政規(guī)制的目標與手段關(guān)系出現(xiàn)斷裂，單一的命令———服從方式不足以有效滿足維護公共秩序、保障公共安全和促進公共福利的社會需求。二是行政規(guī)制的形式合法性背離實質(zhì)正義，法律似乎得到實施，但公共安全并未隨之出現(xiàn)；或者雖然維護了公共秩序，但公民自由并未因此得到維護和拓展。三是理論、制度與實踐三者之間的各自為戰(zhàn)，合乎邏輯的規(guī)制理論沒有能力指導法律制度安排，法律設定的規(guī)制“效力”難以轉(zhuǎn)化為規(guī)制實踐的“實效”，規(guī)制實踐的經(jīng)驗教訓在規(guī)制理論中得不到應有的反映，這就造成了行政規(guī)制理論的自說自話，行政規(guī)制制度安排的一廂情愿和行政規(guī)制實踐的各行其是

傳統(tǒng)行政規(guī)制模式帶來嚴重的規(guī)制失靈問題。行政成本居高不下，強制性規(guī)制收效甚微，規(guī)制目標經(jīng)常落空。此外，還誘發(fā)權(quán)力濫用，設租、尋租屢禁不止，經(jīng)濟領(lǐng)域的過度規(guī)制和社會領(lǐng)域的規(guī)制不足并存，行政規(guī)制存在著結(jié)構(gòu)性失衡，行政管理的越位和錯位與公共服務的缺位和不到位并存。更加令人擔憂的是，行政規(guī)制的初衷主要是解決市場失靈問題，那些因行政規(guī)制的擠占而致市場機制無法發(fā)揮作用的領(lǐng)域，會發(fā)生公共選擇與私人選擇的雙重失效。

行政規(guī)制模式的重構(gòu)

這種過時的行政規(guī)制模式之所以會四面楚歌，主要在于兩方面的致命性缺陷：一方面是對行政規(guī)制嵌于其中的外在社會結(jié)構(gòu)及其發(fā)展變化認知上存在著嚴重缺陷，明顯滯后于公法、體制、政治經(jīng)濟社會體制、科學技術(shù)以及自然環(huán)境等影響行政規(guī)制供求關(guān)系要素的發(fā)展變化；另一方面是行政規(guī)制模式內(nèi)在安排對外在約束條件反映上存在著嚴重缺陷，在確立行政規(guī)制的范圍、對象、依據(jù)、主體、方式、結(jié)果等構(gòu)成要素時，深受國家管理主義理念的支配，不能適應公共治理的現(xiàn)實需要。

行政法律法規(guī)范文第5篇

關(guān)鍵詞：不正當競爭行為；法律規(guī)制；法律監(jiān)督

一、不正當競爭行為

根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》，“不正當競爭”即指經(jīng)營者違反該法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。具體而言，是經(jīng)營者在市場交易中，違反自愿、平等、公正、誠實信用和公認的商業(yè)道德，違反有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。它包括經(jīng)營者的欺騙性市場交易、商業(yè)賄賂、虛假廣告、侵犯商業(yè)秘密、降價排擠、搭售、不正當有獎銷售、抵毀商譽、串通投標、限購排擠、及行政機關(guān)濫用行政權(quán)力限制競爭等行為。不正當競爭行為作為一種特殊侵權(quán)行為具有自己的特征：一是不正當競爭行為的主體是經(jīng)營者和在某種意義上行政機關(guān)。一般來說，只有市場競爭行為的主體，才能成為不正當競爭行為的主體。但近年來一些地方政府和部門利用行政手段限制市場競爭，考慮到這類行為對市場公平競爭的嚴重危害性，《反不正當競爭法》也將行政機關(guān)濫用行政權(quán)力限制市場競爭的行為納入了其中。二是不正當競爭行為是損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益、擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。這種行為客觀上侵犯了所有同業(yè)競爭對手的公平交易權(quán)利和正常競爭秩序，損害社會一般消費者乃至整個社會公共利益。一般民事侵權(quán)行為所侵害的對象是特定的，數(shù)量有限。三是不正當競爭行為主觀方面強調(diào)行為人明知實施這種不正當競爭行為會損害其他競爭者或一般消費者乃至社會公共利益，而希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。而一般民事侵權(quán)行為既有故意，也有過失，有的還要承擔無過錯責任，如產(chǎn)品質(zhì)量責任等。

二、不正當競爭行為的成因

不正當競爭行為從表面上看是由于產(chǎn)品供大于求，經(jīng)營者為在競爭中獲勝而采取的行為。事實上，不正當競爭行為的出現(xiàn)不僅與經(jīng)營者有關(guān)，而且與市場、政府及相關(guān)體制有關(guān)。只有認真地分析了不正當競爭行為的出現(xiàn)的原因，才能找到有效的規(guī)制辦法。

在我國現(xiàn)有的市場經(jīng)濟環(huán)境下，不正當競爭行為的成因主要有以下幾點：

（一）受經(jīng)濟利益的驅(qū)動，競爭行為短期化

由于受利益的內(nèi)在驅(qū)動，不法競爭者就選擇短期化競爭行為，為謀求短期利益而犧牲長遠利益。對個體而言，從不正當競爭往往更容易獲得利益。因此，獲取最大利潤的沖動是不正當競爭行為產(chǎn)生的內(nèi)在根源。

（二）市場機制不健全、市場體系不完善

經(jīng)濟發(fā)展迅速，可是許多市場行為規(guī)則嚴重滯后，這就在客觀上為許多不正當競爭行為提供了便利條件。市場作用的充分發(fā)揮，離不開完善的市場體系、合理的市場結(jié)構(gòu)、通暢的市場機制。

（三）市場引力與市場容量的矛盾加劇

初期市場引力巨大，誘使過多經(jīng)營企業(yè)進入，而當期市場容量狹小導致市場供需失衡，這是導致競爭混亂的根本原因之一。

（四）許多競爭者缺乏正確的競爭意識

一部分經(jīng)營者沒能隨經(jīng)濟發(fā)展而相應地提高道德素質(zhì)和遵紀守法的觀念，急功近利的心理帶來公平競爭意識的缺失、商業(yè)道德的淪喪，在行為上引發(fā)了一系列消極后果。

（五）企業(yè)競爭觀念落后

由于長期以來的計劃經(jīng)濟模式，我國的企業(yè)、特別是國有企業(yè)的競爭觀念十分落后，加之目前產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)失衡，為數(shù)眾多的企業(yè)在同一行業(yè)、層次、時間和地區(qū)過度競爭，從而引發(fā)不正當競爭行為。運用市場競爭本無固定之規(guī)定，各種競爭手段都可以帶來機會和利益，這就要求經(jīng)營者學會根據(jù)自身的實際結(jié)合客觀環(huán)境的變化，靈活、巧妙地綜合運用多種競爭手段開展競爭。

（六）法律規(guī)定不完善

現(xiàn)行法律過于規(guī)定原則，還停留在一種“宣言”或“綱領(lǐng)”的層次上，未能準確地規(guī)定，缺乏可操作性。各種法律法規(guī)中一些重要概念含義不一致，缺乏系統(tǒng)性和統(tǒng)一性，造成了理解上的混亂和困難。立法本身的滯后性也導致一定時期內(nèi)“法律缺位”。

（七）執(zhí)法不公

執(zhí)法不公使得不正當競爭在部分地區(qū)、行業(yè)愈演愈烈。執(zhí)法不公后果嚴重。首先，它構(gòu)成對守法主體的不公。執(zhí)法過程一旦偏離了公平、公正的軌道，就無法實現(xiàn)甚至背離立法的宗旨，勢必導致守法主體心理失衡，進而成其所信賴的價值標準的扭曲，最終使守法主體不得不演化為違法主體。其次，它在地區(qū)、部門之間人為地筑起不合理的法律屏障，對身處其中的不同競爭主體來說，就會成為不正當競爭的重要誘因。

三、不正當競爭行為法律規(guī)制的完善

不正當競爭行為形成的原因是多方面的，因此，應當全方位的進行法律規(guī)制，以建立健康、有序的市場競爭機制。

（一）加強立法

1、要提高《反不正當競爭法》的地位。我國《反不正當競爭法》是“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益”的法律。要真正實現(xiàn)立法宗旨，就要賦予其相應的地位。在我國，《反不正當競爭法》是一般性法律，其地位與其立法宗旨是極不相稱的。因此必須把反不正當競爭提高到足夠的高度，將其上升為基本法律。

2、應增強《反不正當競爭法》可操作性。我國反不正當競爭法采取的是列舉式立法例，明文規(guī)定了11種不正當競爭行為。而市場交易中新的不正當競爭行為層出不窮，隨著市場的不斷開放，不正當競爭行為的范圍還將不斷擴展。因此，應重新界定不正當競爭行為的概念，在采用列舉法列舉不正當競爭行為的各種表現(xiàn)形式的同時，用概括法明確規(guī)定關(guān)于“其它不正當競爭行為”的兜底條款，擴大其適用的范圍，增強該法對市場競爭秩序的調(diào)控力度。

3、要進一步細化《反不正當競爭法》的規(guī)定。針對現(xiàn)有規(guī)定籠統(tǒng)化、原則化的特征，通過拓寬概念范圍，使用更加科學化的表述，明確內(nèi)涵和外延的方法，便于執(zhí)法部門有一個切實可行的執(zhí)法尺度，以便及時、準確、有力地制止不正當競爭行為，增強法律的確定性，避免不必要的偏差，避免因原則性與靈活性相沖突而產(chǎn)生的法律漏洞。

4、健全競爭法律體系。每一部法律都是國家整個法律體系中的有機組成部分，必然與相關(guān)聯(lián)的其他法律間有密切的聯(lián)系。《反不正當競爭法》與其他許多法律，特別是與以市場經(jīng)濟活動為其全部或一部分調(diào)整對象的法律之間，如《民法通則》、《商標法》、《專利法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》存在著密切的聯(lián)系。由于各部法律立法有先后，目的有差異，相互之間難免產(chǎn)生矛盾，造成法律規(guī)制的中空地帶。在完善我國反不正當競爭法律體系時，要注意法與法之間的相互補充、協(xié)調(diào)配套，形成以《反不正當競爭法》為龍頭，《金融法》、《價格法》、《消費者權(quán)益保護法》等法律法規(guī)相配套，內(nèi)容全面、結(jié)構(gòu)嚴謹縝密的法律體系，綜合發(fā)揮法律的調(diào)節(jié)作用，實現(xiàn)法律的整體效應。

（二）加大執(zhí)法力度

加大對不正當競爭行為的查處力度，執(zhí)法機關(guān)主要應從以下幾個方面入手：

1、針對某些屢禁不止的不正當競爭行為，在處罰時應當動用重典。根據(jù)《反不正當競爭法》有關(guān)條款的規(guī)定從嚴、從快處罰，以遏制其不斷蔓延的趨勢，必要時還可以修訂有關(guān)法律規(guī)定，加大處罰幅度。

2、改突擊式、抽查式監(jiān)督檢查為經(jīng)常性、制度化的監(jiān)督檢查，減少違法者漏網(wǎng)的可能性，加大違法者的違法機會成本。在對違法行為的處罰幅度不能無限度加大的情況下，這一措施不失為一種現(xiàn)實的選擇。

3、市場管理機關(guān)可以嘗試將有關(guān)市場管理、運行法律法規(guī)的掌握情況作為市場準入的資格認證的一個要件，即對要從事經(jīng)營活動或市場管理執(zhí)法的主體，進行必要的法律培訓，并將此作為取得資格的一個必要條件，進而對那些構(gòu)成法定情節(jié)，違反市場管理運行法律的經(jīng)營者及其住要負責人取消或限制其再次進入市場的資格，這從實踐上可以起到減少不正當競爭行為發(fā)生的作用。

4、加大對直接責任人的查處力度。只有通過對直接責任人的查處，把經(jīng)濟的、行政的甚至刑事的法律責任落實到直接責任人的身上，才能更加有效地預防不正當競爭行為的發(fā)生。

5、強化查處反不正當競爭行為手段，保障反不正當競爭行為主管機關(guān)有效實施行政職權(quán)。目前，作為反不正當競爭行為主管機關(guān)的工商行政管理機關(guān)，在查處不正當競爭行為案件時，往往顯出執(zhí)法職權(quán)和執(zhí)法手段力度不夠，缺乏扣留、查封、強行劃撥等強制手段，以致有人把《反不正當競爭法》比喻為“給槍不給子彈”的法律。執(zhí)法手段太弱嚴重影響了行政執(zhí)法的效果。所以，完善《反不正當競爭法》時，應賦予工商行政管理機關(guān)更多執(zhí)法手段以強化執(zhí)法效果。

6、參照國外做法設立專門的法律地位中立的執(zhí)法機構(gòu)，強化查處反不正當競爭行為力度。如參照美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會、德國聯(lián)邦卡特爾局、日本公正交易委員會的經(jīng)驗，設立專門的競爭法執(zhí)行機構(gòu)，并規(guī)定其專門職權(quán)及工作程序，以保證競爭法能夠得到嚴格、統(tǒng)一的實施。這也是防范行政權(quán)力不正當介入競爭領(lǐng)域的有效措施。

（三）加強守法教育和法律監(jiān)督

對不正當競爭行為的進行法律規(guī)制還要加強守法教育和法律監(jiān)督。

1、要廣泛深入地開展宣傳教育創(chuàng)造良好的競爭環(huán)境。由于當前我國競爭文化還比較落后，低層次的“惡性”競爭還很普遍，社會的競爭心理和意識還不太健康和健全。因此，可以從以下幾方面入手：（1）通過各種途徑和各種形式加強宣傳，使社會成員特別是中小經(jīng)營者及其相關(guān)執(zhí)業(yè)者，對法律規(guī)定有比較明了的認識，使法律法規(guī)深入人心，這是法律得以有效貫徹的重要前提。（2）借助各種傳媒宣傳和剖析競爭法案例，提高人們對不正當競爭行為的危害及其后果的認識，增強人們遵紀守法的自覺性。（3）大力宣傳通過正當競爭獲得競爭利益的典型，用榜樣的力量和有力的事實向人們傳遞正確的觀念，逐步扭轉(zhuǎn)“違法亂紀快速致富，規(guī)規(guī)矩矩原地踏步”的錯誤觀念，進一步重視和加強競爭環(huán)境建設，努力營造有利于正當競爭的環(huán)境與氛圍，包括社會主義政治環(huán)境、經(jīng)濟境、社會思想文化環(huán)境等，為反不正當競爭法的實施創(chuàng)造最佳的外部環(huán)境。

2、要完善對不正當競爭行為的監(jiān)督制約機制。列寧曾經(jīng)指出:“一般是用什么來保證法律的實行呢?第一對法律的實行加以監(jiān)督。第二對不執(zhí)行法律的加以懲辦?！币虼耍瑸榻鉀Q經(jīng)常性、普遍性監(jiān)督檢查所導致的執(zhí)法成本偏高的問題，有必要建立起全社會的監(jiān)督制約體系，發(fā)動包括同業(yè)經(jīng)營者在內(nèi)的全社會的力量對不正當競爭行為進行監(jiān)督制約，甚至實行有獎舉報，以形成違法行為無處藏身、“過街老鼠，人人喊打”的氛圍。國家通過完善監(jiān)督立法，強化作為首要監(jiān)督主體的工商行政管理部門的監(jiān)督職能，或設立由專業(yè)人員組成的專門機構(gòu)來負責監(jiān)督查處不正當競爭行為。同時，以公民個人、新聞、社會團體等監(jiān)督作補充形成一個以專門機構(gòu)為中心、有民眾參與的、覆蓋市場經(jīng)濟全部領(lǐng)域的有效法律監(jiān)督體系，減少在不正當競爭上的投機行為。

四、結(jié)論

面對不正當競爭行為，國家應當加強立法，加大執(zhí)法力度，加強守法教育和法律監(jiān)督，對癥下藥，綜合治理，混亂的競爭局面才能得到有效的規(guī)制。通過不懈努力，一個健康有序、充滿活力的市場將會呈現(xiàn)在人們面前。

參考文獻：

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